证明责任和证明主体
我们可以从证明责任的概念中找到证明主体的概念。证明责任,是指证明主体就其诉讼主张承担的提供证据予以证明的责任,当其没有提供证据或所提供的证据不足以证明其诉讼主张时,要承受其诉讼主张不被裁判者采纳的风险。可见,证明主体要提供证据来证明其诉讼主张,在证明不能时,要承担诉讼主张不能成立的后果。简言之,证明主体要提出诉讼主张。在公诉案件中,公诉人、被告人是证明主体;在自诉案件中,自诉人是证明主体。如果被告人提出了反诉,被告人也是证明主体;在附带民事诉讼中,附带民事诉讼原告人是证明主体。
无法按照原告提供的地址向被告送达文书则可能存在两种情形:一是原告已经提供了准确地址,则说明本案存在明确被告,符合起诉条件,只是无法直接或者留置送达文书,故需要公告送达,而简易程序不能公告送达,需要转为普通程序审理从而公告送达文书;二是原告不能提供被告准确的送达地址,法院经查证后仍不能确定被告送达地址的,此时可以视为被告不明确,不符合起诉条件,裁定驳回起诉。
公益诉讼达成和解、调解协议的,人民法院应当将调解、和解协议公告,公告期满,法院审查,认为不损害公共利益的应当出具调解书结案。故公益诉讼中达成和解、调解协议的,唯一结案方式就是公告后认为不损害公共利益的,出具调解书结案,而不允许因为达成和解协议而撤诉。
对于申请人研发的技术,在申请专利的过程中,保护的思路如下:1.专利局对技术进行初步审查之前可以通过商业秘密来保护;2.早期公开和公告授权之间为“临时保护期”,由于还没有获得专利权,采取自愿付费,其他使用者可以付费也可以不付费,不付费也不违法,该费用的性质不是赔偿性质,而是申请人可在获得专利权之后追究的不当得利;3.如果最终没有获得专利,那么技术就被人白白用了,这是决定申请专利必然要承受的风险,风险自担;4.公告授权之后再未经许可使用就构成专利侵权。临时保护期内,申请人还未获得专利权,因此第三人在此期间未经同意实施该技术的行为并不构成侵权
以下行为不视为专利侵权
《专利法》第75条:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”
国家赔偿法的赔偿范围
根据《国家赔偿法》第34条的规定,造成身体伤害且部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、 护理费、 残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用, 以及残疾赔偿金。 残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度, 按照国家规定的伤残等级确定, 最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的, 对其扶养的无劳动能力的人, 还应当支付生活费。考生需要知道残疾等级1-4级是完全丧失劳动能力,国家会给予其扶养的无劳动能力人的生活费,5-10级为部分丧失劳动能力,其扶养的无劳动能力人的生活费无法获得生活费。
善意侵权
《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条第1款的规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,且举证证明该产品合法来源的,对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张,人民法院应予支持,但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”
《民法典合同编通则解释》第22条第1款【印章与合同效力]法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限,法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的,人民法院不予支持(“看人不看章”的规则)。
根据我国《涉外民事关系法律适用法》47条的规定,不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。
消费者协会
消协作为公益性的社会团体,不能谋利不能处罚。对于消费者个人的诉讼行为可以提供支持但不能直接代表。对于众多消费者受损害的行为,中消协和省级消协可以提起公益诉讼。
《消费者权益保护法》第37条:“消费者协会履行下列公益性职责:
(一)向消费者提供消费信息和咨询服务,提高消费者维护自身合法权益的能力,引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式;
(二)参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准;
(三)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;
(四)就有关消费者合法权益的问题,向有关部门反映、查询,提出建议;
(五)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;
(六)投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以委托具备资格的鉴定人鉴定,鉴定人应当告知鉴定意见;
(七)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼;
(八)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。
各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持。
消费者协会应当认真履行保护消费者合法权益的职责,听取消费者的意见和建议,接受社会监督。
依法成立的其他消费者组织依照法律、法规及其章程的规定,开展保护消费者合法权益的活动。”
消协作为公益性的社会团体,没有行政权力,不能做出行政处罚,做出“警告、罚款”不合法;
对于消费者个人的维权诉讼,消协可以支持,不能代表其进行诉讼。
消协作为一线的消费者组织,能够接触到消费者维权保障中的现实需求,所以能够参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准。
《消费者权益保护法》第47条:“对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。”中消协和省一级消协有权提起公益诉讼,所以市消协提请省消协提起公益诉讼是合法的。
承包人的法定优先权
承包人法定优先权的行权期限。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过18个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
承包人法定优先权的范围。承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。据此可知,承包人法定优先权的范围仅限于工程价款,不包括违约金。
普通合伙人与有限合伙人
作为普通合伙人,具有极强的人合性,普通合伙人的“份额”兼顾财产属性和人身属性,继承人需要在“你情、我愿、资格有”的条件下才能继承其份额成为新的合伙人,并非绝对“有权”继承。
虽然有限合伙人份额没有人合属性,但是法院的诉求只是尽快将份额变现,至于该份额被谁持有,法院并不关心,其他合伙人也无需在意,所以为了提高执行效率,在有限合伙人的份额被法院强制执行时,在同等条件下保护其他合伙人的优先购买权。
作为有限合伙人,其份额没有人合属性,对外转让时,只需要提前30日通知其他合伙人,不用其他合伙人同意也不保护其他合伙人的优先购买权。
有限合伙人的份额在合伙人内部可以自由转让。
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