日读《法治及其本土资源》序言及第一编

今天读的书是《法治及其本土资源》,作者苏力。

我的感悟→作者在第一编就用到了很多历史知识和经济学知识,这使我深深认识到,一位好的法学家,也应当是一位社会学家。如果固步自封,只埋头研究自己的专门领域,视野与思路就会变得狭小,是没有办法取得突破的。

一、自序部分

01作者思考

过去一百多年来,中国主要从外国主要是西方发达国家借用了许多知识,然而世界也许会发问:以理论、思想或学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国——的贡献?

02我们的贡献是什么

是一种真正的无可替代的贡献,不是不是以我们的经验体悟为目前主要是由西方学者提供的理论提供一些脚注,充实或补充他们的理论框架。

03真正的贡献是什么

只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切且真诚的关怀与信任;相信并且假定,过去和今天的任何人(包括西方学者)都这只和我们一样具有理性,他们的选择特也同样具有语境下的合理性。

然后,以此为基础,深入地理解和发现现实,加以学术和理论的概括和总结;对自己的研究发现抱着一种不断反思,即勇于坚持自己的观点,又随时准备在新的有足够说服力的证据面前放弃自己的结论,接受更有说服力的理论、模式和观点。

04本书写作背景

中国的法学的成熟还有漫长的道路要走,本书收集三年多作者法学领域的论文,是 面对“什么是你的贡献”的发问,不敢松懈的结果。

05本书内容

1.研究中国的现实

2.中国的司法,包括制度设计和过程。

3.中国法学研究的规范化,包括学术批评和法学教育

二、第一编 变法,法治及本土资源

01法律的功能

政治学角度:过分强调为上升为国家意志的统治阶级的意志。

社会学角度:也许不在于变革,而在于建立能力和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。

在论证法律的功能时,作者提到一个观点:国家制定法有国家强制力的支持,似乎容易得以有效贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,往往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定会失败。

这更新了我以往的认识:1.制定法高于习惯法➡️制定法只有与习惯法i一致,才能得到有效贯彻。2.只要是公正的法律,就一定是良法。➡️公正的法律只有能适社会现实,才是成功的。

02法治的本土资源

法治的本土资源是本土的传统和惯例。

1.从哪寻找本土资源

从历史典籍规章中寻找,更重要的是社会生活的各种非正式法律制度中寻找。如中国传统的宗法关系对当代华人企业影响的例子。

2.这些本土资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容?

能,因为是基于经济体制变革的根本前提。随着生产方式的变革、人口的流动,应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。

3.法治建设借助本土资源的重要性

(1)基于经济体制变革的根本前提;

(2)法律建设借助本土资源,是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可,进而能有效运作的一条便利途径,是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径;

(3)地方性知识和有限理性。

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