招投标过程中废标了以后，可以直接选第二名作为中标人还是重新组织招投标？
这需要看是什么招投标项目了，有两部法律规定是不一致的，一部是《政府采购法》，一部是《招标投标法》。
两者的区别：
①“政府采购法”规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。
②“招标投标法”规范的主体则无限制，凡是在我国境内的任何主体进行招标投标活动（强制或自愿），包括私人企业以及其他非法人组织。
（2）规范的行为性质不同：
①“政府采购法”规范的是政府采购行为。
②“招标投标法”规范的是招标投标行为。
（3）强调的法律责任不同
（4）管理体制与操作模式的不同
两者联系：
《政府采购法》第二条规定：政府采购包括货物、工程和服务；同时第四条又规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这表明两个法是有密切联系的。
《招标投标法实施条例》第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
如果是政府采购的招投标活动适用《政府采购法》第三十七条 废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。
也就是说政府采购的招投标活动是规定了废标后必须重新组织招投标的，而非政府采购的招投标活动中则不强制重新组织招投标，可以选第二名作为中标人。
江油市沉水水库工程建设管理所、山东润泰水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
案例：
四川省绵阳市中级人民法院
（2021）川07民终3963号
2021年11月29日
案由
建设工程施工合同纠纷
案件类型
民事二审
审理程序
二审
审判人员
宋岩 邱倩 刘颖
引用法条 (6)争议焦点
一审法院认为
该损失是否必然发生？
二审法院认为
沉水水库管理所诉讼请求所主张的该部分损失是否必然发生。
当事人信息
上诉人（原审原告）：江油市沉水水库工程建设管理所，住所地：四川省江油市大鹏路党政综合办公楼。
法定代表人：刘毅，该所所长。
被上诉人（原审被告）：山东润泰水利工程有限公司（原山东黄河东平湖工程局），住所地：山东省泰安市东岳大街X号。
法定代表人：李廷高，该公司董事长。
案件概述
上诉人江油市沉水水库工程建设管理所（以下简称沉水水库管理所）因与被上诉人山东润泰水利工程有限公司（以下简称润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2021）川0781民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人沉水水库管理所委托诉讼代理人何波、李奇，被上诉人润泰公司委托诉讼代理人欧小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人主张
沉水水库管理所上诉请求：1.撤销一审判决，改判润泰公司赔偿经济损失628681元；2.一、二审诉讼费用由润泰公司负担。事实与理由：1.案涉招标是各投标人按照自己所报单价进行的清单报价，招投标时工程量是确定的，在此基础上存在的单价差额计算出了投标总价的差额，这种价差就是沉水水库管理所必然发生的损失，且是润泰公司在投标时完全能够预见的，应当赔偿。2.沉水水库管理所有权选择重新招标并非沉水水库管理所必须重新招标，而无权确定第二中标候选人为中标人，该选择权在沉水水库管理所，属于权利而非义务。山输入不存在为了润泰公司少承担赔偿责任而必须重新招标这一防止损失扩大的约定义务或法定义务，原审法院适用合同法第一百一十九条规定驳回沉水水库管理所诉讼请求系法律适用错误。
润泰公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。投标完成后润泰公司及时支付保证金，体现了润泰公司的合作意向，未给沉水水库管理所造成实际损失。根据招投标法，润泰公司放弃中标后，沉水水库管理所可以按照候选人名单依法确定其他候选人或者重新招标，沉水水库管理所明知第二中标人与沉水水库管理所的理想差距较大，仍选择与其签订合同，说明沉水水库管理所认可该部分损失，由此产生的经济差距由润泰公司承担对润泰公司不公，一审认定沉水水库管理所有权选择重新招标正确。2.一审适用合同法第一百一十九条的规定法律适用准确，一方违约后对方应采取措施防止损失扩大，但沉水水库管理所未选择顺位招标或重新招标，其直接选择顺位招标，在明知中标差价的情况下没选择重新招标，是对自身利益的放弃，沉水水库管理所未履行防止损失扩大的行为，产生的损失不应由润泰公司承担。
当事人一审主张
沉水水库管理所向一审法院起诉请求：1.判令润泰公司向沉水水库管理所赔偿经济损失628681元；2.本案诉讼费由润泰公司承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：润泰公司于2018年5月3日参加沉水水库管理所招标编号为ZJZB-CSSKGQ-SG01的江油市沉水水库工程灌区工程的投标，投标总报价为63830681元，同时承诺其公司拟任项目经理、技术负责人在参加本项目投标时没有在其他未完工程担任项目经理、技术负责人，并由中国建设银行股份有限公司深证市分行对润泰公司的投标出具担保金额为80万元的保函。2018年5月8日，经评标公示，润泰公司系上述工程第一中标候选人。公示期间，沉水水库管理所收到他人举报，润泰公司在参加本项目投标时，其相关技术负责人正在其他工程项目担任技术负责人。润泰公司收到中标通知书后，于同月30日向沉水水库管理所的主管部门江油市水务局书面申请，以其技术负责人患有重大疾病不适合在南方工作为由，放弃中标资格。沉水水库管理所遂于2018年6月25日向第二中标候选人长江岩土工程总公司（武汉）发放《中标通知书》，确定其为上述工程的中标人，中标价格为65259362元，并于2018年7月30日与其签订《江油市沉水水库工程灌区工程施工合同》。上述工程现正在建设中，尚未竣工。
另查明，沉水水库管理所发布的招标文件其中载明：“中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿”、“有下列情形之一的，招标人将重新招标：1.投标截止时间止，投标人少于3个的；2.经评标委员会评审后否决所有投标的”、“重新招标后投标人仍少于3个或者所有投标被否决的，属于必须审批或核准的工程建设项目，经原审批或核准部门批准后不再进行招标”。2018年7月24日，沉水水库管理所根据招标文件和保函的约定，向润泰公司的投标保证人索赔，保证人向沉水水库管理所支付了80万元。
一审法院认为
一审法院认为，润泰公司在工程中标后无正当理由不与沉水水库管理所签订工程施工合同，投标保证人已依约向沉水水库管理所支付了担保金，现沉水水库管理所以润泰公司违约造成其与第二中标候选人签订合同，中标总价较润泰公司的增加了1428681元，要求润泰公司赔偿扣除保证金后余下的损失628681元，主张能否成立，争议的焦点为该损失是否必然发生？
首先，沉水水库管理所在润泰公司放弃中标后，是否能够重新进行招标？根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条“……排名第一的中标候选人排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”的规定，沉水水库管理所有权选择重新招标。而且，本案也不属于沉水水库管理所招标文件规定的不再重新招标的情形。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，沉水水库管理所在润泰公司放弃中标后，如直接选择第二中标候选人，对此可能会产生的损失是可预见的，其有防止损失扩大的义务。沉水水库管理所称，根据相关文件对该工程工期的要求，无法重新进行招标，但其所举证据并不能证明。
一审法院裁判
综上，一审法院认为，在润泰公司放弃中标时，本案沉水水库管理所主张的损失并非必然发生，故其在自愿选择与第二中标候选人签订合同的情形下，主张润泰公司赔偿两个候选人投标总价之间的差额，不具合理性，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回江油市沉水水库工程建设管理所的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5043元，由江油市沉水水库工程建设管理所负担。
二审法院查明
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
二审法院认为
本院认为，本案的争议焦点为沉水水库管理所诉讼请求所主张的该部分损失是否必然发生。沉水水库管理所发布的招标文件载明：“中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。”根据该约定，沉水水库管理所主张扣除保证金后其仍有损失，应对此承担举证责任。一方面，沉水水库管理所未举证证实本案所涉工程具有不能重新招标的情形，则其有义务根据合同法第一百一十九条的规定，采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。另一方面，沉水水库管理所亦未举证证实重新招标的损失超出润泰公司被扣除的投标保证金数额的具体金额。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，沉水水库管理所对其主张未举出充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，其上诉请求本院不予支持。
综上，沉水水库管理所的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10086元，由上诉人江油市沉水水库工程建设管理所负担。
本判决为终审判决。
本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判人员
审判长宋岩
审判员邱倩
审判员刘颖
二〇二一年十一月二十九日
书记员罗玲金湘
