导语
近日，最高院公布了一则案例，劳资双方在企业破产重整背景下产生的劳动纠纷，一、二审法院的观点泾渭分明，也最终闹到了最高人民法院。具体由Felix为大家解读。
案情
老孙于2001年3月至2017年7月在M铝业任职财务总监、副总经理，2017年7月20日被M控股调任M轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。2018年2月，M控股及M轻合金单方决定免去时年55岁的老孙在M轻合金董事长兼法定代表人职务。
免职后，老孙向劳动仲裁委提起仲裁未果，向法院起诉要求支付工资及赔偿金、自行垫付的五险一金，此时，M轻合金也因内部原因进入了破产重整程序。
一审裁判观点
1.支持确认劳动关系。经M控股董事会决定任命老孙为M轻合金董事长、法定代表人，自该日起老孙与M轻合金建立了劳动关系。M轻合金主张老孙不受M轻合金劳动规章的约束、未下发委任文件、老孙未提供劳动以证明与老孙不存在劳动关系的主张均不能成立。
2.支持关于M轻合金返还垫付五险一金的主张。M轻合金单方决定对老孙调岗调薪，免职不等于作出解除劳动合同通知，老孙的工资应按原定税后7万元标准支付至老孙被任命新的职务之前，老孙垫付的应由单位承担的五险一金费用，M轻合金应予返还。
3.符合订立无固定期限劳动合同的条件。M控股内部调岗，老孙的工龄应从进入M控股旗下公司计算，符合《劳动合同法》第14条第2款第2项的规定，老孙请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持。
M轻合金不服以上裁判结果，向二审法院提起上诉。二审法院另查明：2019年1月18日，辽源市中院裁定宣告M轻合金破产。
二审裁判观点
1.不支持确认劳动关系。根据M轻合金章程，结合M控股任免决定，M控股委派老孙至M轻合金行使董事职权，是履行M控股委任指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。
2.不支持关于M轻合金返还垫付养老保险的主张。在没有形成劳动派遣关系的情况下，委任其他单位为劳动者办理社会保险不符合《社会保险法》第53、54条关于义务主体是用人单位的规定，自2016年1月至今，为老孙办理社会保险登记的用人单位是外服公司，无法根据老孙办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。
最高院再审观点
1.支持确认劳动关系。虽然公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委任合同关系日常经营管理，但依据《公司法》第44第2款，明确董事会成员可以有职工代表，也就是说，董事长与公司之间可以形成劳动关系，老孙实际提供日常管理活动并以M轻合金工资为主要收入来源，确认存在劳动关系。
2.不支持订立无固定期限劳动合同。M轻合金与老孙之间事实上的劳动合同关系随着老孙职务被免除而解除，老孙本可以基于法定代表人身份与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，2019年1月18日，M轻合金被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止，因此，不予支持老孙订立无固定期限劳动合同关系主张。
3.不支持关于M轻合金返还2018年3月至2018年9月税后的工资及垫付的社会保险费的主张。2018年2月7日，也即免除老孙董事长兼法定代表人2个月后，M轻合金申请破产，并于2019年1月18日被裁定宣告破产。但考虑M轻合金在被裁定破产重整前夕解除与老孙的劳动关系，酌定M轻合金按被宣告破产时职工月平均工资向老孙支付6个月的补偿金。
Felix的法律观
1.关于主张确认劳动关系：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条明确了以下要件：①主体适格、②接受劳动管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动、③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二审法院认为老孙与M轻合金为委任关系并因此否认双方劳动关系，误解了确认劳动关系的条件是充分条件而非必要条件。
2.关于解除劳动合同赔偿金：老孙通过积极协助办理交接手续并不再主张订立书面劳动合同或者调岗调薪等方式表明其同意解除劳动关系，企业破产重整期间M轻合金仍存续，老孙本可以签订无固定期限劳动合同，但因不作为方式放弃该项权利，其与M轻合金的劳动关系在2017年7月开始，与《劳动合同法》第41条优先留用订立较长期限的固定期限劳动合同人员初衷不符，解除劳动合同合法。同时，老孙于2018年2月不再与M轻合金订立劳动关系，因此，不支持关于M轻合金返还2018年3月至2018年9月税后的工资及垫付的社会保险费的主张。
3.关于主张返还垫付社会保险：情况1：要求劳动关系正常状态停薪留职，如果用人单位停薪留职期间未支付社会保险费用，劳动者可以要求用人单位返还垫付的社保费用；情况2：要求非因劳动者的过错被调岗调薪，劳动者不同意的，在正式解除劳动者前，用人单位应当继续履行劳动合同，劳动者继续提供业务服务。
4.关于解除劳动合同经济补偿或者赔偿金：用人单位未按劳动合同的条件履行，劳动者可以单方提出解除劳动合同并要求经济补偿；用人单位单方解除劳动者，应当依据《劳动合同法》第39条列明的情形，否则，视为违法解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行或者要求赔偿金（经济补偿的二倍）。
