而区分“类电作品”与“录像制品”,其意义在于,这将决定此案件如何适用《著作权法》。如果将网络体育直播画面认定为“作品”,这就意味着此案件可以适用《著作权法》第十条中关于著作权的规定:
《著作权法》第十条
(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利
(十七)应当由著作权人享有的其他权利
在《著作权法》第十条中,与此案件有关联的法条共有三条,即第十一项、第十二项、第十七项,在一审判决结果中,法官适用了第十条中的第十七项(此项为兜底条款,只有当其他条款都不适用时才会选择此条款),却没有选择适用第十一项、第十二项。
那么法官为什么认为第十条第十二项(信息网络传播权)不适用于此案件呢?信息网络传播权虽然可以规制互联网中针对作品的传播行为,但其强调“其个人选定的时间和地点获得”,也就是强调一种“交互性”,但网络体育直播画面并不满足交互性这一特点,因此它也不受信息网络传播权保护。
而十条第十一项(广播权)不适用于此案件的原因是:《著作权法》第十条第十一项直接来源于《伯尔尼公约》(《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》,简称《伯尔尼公约》,是关于著作权保护的国际条约,1992年10月15日中国成为该公约成员国),而《伯尔尼公约》最后修订的期限为1971年,此时互联网还没有应用推广。因此,从立法原意来看,广播权无法规制互联网中的传播。当然,关于广播权能否适用于互联网层面上的传播行为,司法实践中也出现过不同的答案,在2012年的“央视国际诉百度和搜狐”案中,北京高院就曾将广播权扩展到互联网层面。
如果将网络体育直播认定为录像制品,这就说明体育赛事直播的独创性程度低,不能达到《著作权法》中作品独创性的标准。
二审中对体育赛事的独创性判断从对素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排三个方面进行区分,并且说明“存在的客观标准越少,留有的主观发挥的空间越大,越能证明独创性”。中超赛事的公用信号制作手册中明确要求,开场前“3:15—2:15队长挑边、裁判近景”、开场前“2:15—1:30主队首发队员”、开场前“1:30—1:00双方教练近景”等。对于慢动作的使用情形则规定有“足球的越位、身体接触中小动作犯规、球落地进门、界外判定、红黄牌判定等等”、“运动员鬼脸、嗜睡的婴儿、狂热的球迷”等,这些都直接影响了导演的个性化选择。