诈骗罪系列:处分财产是否需要处分意识?

诈骗,是指虚构事实或隐瞒真相使被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分。

诈骗罪中受骗者“处分财产的行为”是仅限于有意识的处分行为,还是包括无意识的处分行为(没有意识到自己的行为具有处分意义),在刑法理论上存在不同观点。

处分意识必要说认为,处分行为不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为,而且要求主观上有处分财产的意识(意思)。

处分意识不要说认为,只要客观上有处分行为即可,不以处分意识为必要。

张明楷《诈骗犯罪论》一书倾向于处分意识必要说。理由是:

第一,采取处分意识必要说有利于区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限。

处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素。盗窃罪存在间接正犯的情形,盗窃罪间接正犯的被利用者都是不知情者。如果认为处分行为仅限于客观的处分行为,而不要求有处分意识,就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限。

就被害人而言,诈骗罪与盗窃罪的界限就在于,诈骗罪基于受骗者有瑕疵的意识而转移占有,盗窃罪是违反被害人的意志而转移占有。

在受骗者没有处分意识的情况下,应认定行为人是违反被害人的意思而转移占有,宜以盗窃罪论处。

第二,处分行为不仅包括作为,而且包括不作为、容忍类型的处分行为。如果不要求有处分意识,那么,或者会否认不作为与容忍类型的处分行为,或者会无限扩大处分行为的范围。

例如,甲使用欺骗手段使乙转移注意力,乘机取得乙的财物。根据处分意识必要说,由于乙没有处分意识,不能认定为不作为的处分行为,所以甲的行为只成立盗窃罪。如果承认无意识中的处分行为,那么,完全可能认定乙存在无意识的不作为或容忍类型的处分行为,进而认定甲的行为成立诈骗罪。这恐怕不合适。

第三,诈骗罪的受骗者必须是具有处分能力的人,而所谓具有处分能力,并不是仅指具有客观上交付能力;完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者也可能实施客观的交付行为,但由于其不具有处分能力所要求的意思能力,故其行为不是财产处分行为。之所以要求有意思能力,显然与处分意识相关联;如果不要求受骗者具有处分意识,要求受骗者具有意思能力就显得多余。

第四,一般人心目中的“诈骗”行为,在刑法上不一定属于诈骗,而是属于盗窃。所以不能因为没有处分意识的情形也属于一般意义上的诈骗,从而承认没有处分意识的处分行为(处分行为不要说)

比如,张三在自动取款机上设置挂钩,导致被害人王某插入银行卡后,卡被挂钩钩住,从而造成银行卡“被吞”现象。同时,张三的同伙李四冒充前来取款的客户,“热心”提示受害人按照他们早已张贴在自动取款机上的“故障提示”所提供的电话咨询应如何处理,而这个电话实际上是该银行附近的IC卡电话号码,张三事先等候在此。被害人王某拨通电话后,张三就冒充银行工作人员,以替被害人王某办理挂失手续为由,轻易骗取被害人银行密码。张三、李四随后取出自动取款机内的被害人的银行卡,迅速将卡内的存款提走(制造取款机故障案)。

这种类似的案件中,被害人根本没有处分财产的意识,但都会认为自己受“骗”,或者认为对方是“诈骗”。但是这种一般生活意义上的“骗”,在刑法上并没有被归入诈骗类型,仍然属于盗窃类型。

所以不能因为没有处分意识的情形也属于一般意义上的诈骗,从而承认没有处分意识的处分行为。

第五,承认无处分意识会不当扩大诈骗罪的处罚范围。

在行为不成立诈骗便成立盗窃的非此即彼的场合,承认无意识的处分行为不会导致处罚范围的扩大,只是导致成立的罪名不同。但在行为不可能成立盗窃罪的场合,承认无意识的处分行为则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。

第六,我国的指导性案例已经认可了处分意识必要说。

如虚假支付链接案(浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决书;浙江省高级人民法院(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定书)【详见《诈骗犯罪论》P229-230】

总之,用一句话概括,诈骗罪中的处分行为不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为,而且要求主观上有处分财产的意识(意思)。

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