《交大法学》最新刊登的《对话：技术创新、市场结构变化与法律发展》一文，系由阿里巴巴法务团队和交大法学院教授就新技术背景下，法学实践和法学理论双向角度进行的深度对话。虽然文章略长，但思辨内容之深，来回交锋之精彩，反复读后更发人深思。为能更好的理解这篇文章，笔者花了一些时间，特别摘录并整理了此文部分内容框架，供学习参考。

（以下是对各位学者、专家的个人观点摘录，具体事例和论据请查阅原文）

一、技术革新对法治模式的冲击及其回应

（一）整体性视角下技术创新与法律发展的关系

程金华（交大）：在技术革命的新时代，谈及技术创新与法律变革之间的关系时，已有的研究方向或成果：1）从制度激励，即从法律监管与科技创新的关系切入，或 2）技术创新对于某个具体法律领域的挑战。

讨论角度：一个统合部门法与法学基础理论思路的整体性法学理论视野下，全面总结技术创新导致的社会秩序和权利义务结构的变化，以及由此带来的对法学理论的挑战和影响。

（二）技术革新对法律体系的挑战

俞思瑛（阿里）：

对法律的理解不单限于法律本身，而是融合了管理、经济和技术的变化所形成的思考和感悟。法律的本质就是管理，其核心问题在于国家如何创造出适合人们生活和发展的制度环境，并且能够最大限度地激发个人的创造力。在这一点上，企业与国家有相似之处。前者的管理凭借的是公司制度，后者则是国家法律。

二者之间也会彼此互动：法律规制着企业标准的制定，而企业标准则可以上升为行业标准、国家标准乃至法律。公司管理和国家治理之间也有共通之处，二者都会涉及对不同类型人的管理。

技术革新给法律带来的冲击主要体现在两个方面：1）技术革新、市场结构变化对建构于传统法律基础之上的管理理念的冲击。理念的落地依靠程序和机制设计——例 阿里财务报销 系统记录，用数据分析，最后配套抽查举报和进行重罚。2）法律发现问题和形成共识过程，从【由上而下】到【 扁平化，去中心化】。技术会降低管理成本。

（三）法治模式对技术创新的回应

季卫东（交大）：

归纳俞总的5 Key Words：【场景】【技术】【关系】【诱因】【跨界】

【场景】——原有法律疆界，法律部门分工发生融合或分化，导致法律风险性增大。企业法务从原来二元判断（合法/非法）转变为 需要去解决问题。

【技术】——从基于规制的管理到基于信息的管理，管理本身发生了本质性变化。大数据、ＡＩ、互联网就是基于信息的管理的技术条件。

【关系】——网络时代：决策的多元化、去中心化或者民主化。网络实质：相互关系。表象：网络社会、关系思维。

【诱因】——在网络信息翻倍增长和流转的场合，会产生管理的困境，侵权也变得比较容易。在这种情况下，诱因（笔者理解是指“技术”）具有重要的意义。在互通互联的状况下，通过技术激励创新，权利救济，从而保持社会的创造力。

【跨界】——法务时间反作用于法学教育。1）要促使人才的知识结构复合化；2）法学研究要学科交叉、学科融合。

二、制度生成方式变革的需求

（一）亟待改变的“法的生产机制”

俞思瑛（阿里）：

“法的生产机制”需要改变。光谈法律和技术本身关系，不解决法所面临的本质问题。

— 社会化大分工不是每个人只干自己的事情，对创新者和先行者进入的领域，是需要补位（对于平台公司，制度配套是其中的一种供给能力）

—即使当下有相应的制度，但现行的制度有可能并不是最佳的解决方案。“今天的诸多法律问题，其根源在于现有社会供给的制度回应社会需求的能力和效率方面（成本控制）出现了问题，并且它还妨碍了我们对制度的想象力。”

    在技术创新的背景下，企业解决自身困境，需要进行自我的制度创新和制度供给。

（二）技术革新与法律的滞后

刘凤鸣（GE）：

“有些法律要解决的问题是在特定的社会环境下形成的某种交易的方式，法律来把它固定下来。人们根据法律再判断这种交易是否按照当初人们设计的所谓交易成本最低的，最有效率的方式在进行，往往随着技术的发展，有些问题发生变化了。”

当现行的法律规定脱离技术发展，或者与最初立法时环境已经有了重大变化，法律一定要跟上。法律滞后于技术本身不奇怪，但是如果它的滞后给社会造成了损失，这就是法律人的悲哀了。

三、互联网企业引发的社会结构改变

（一）互联网企业引发社会结构革命？

侯利阳（交大）：

阿里的大规模经济体量会带来社会结构的巨大转变。

网络型企业和现有监管型法律体系的主要矛盾在于：绝大多数的法律法规都是基于如何规制ＧＥ这种传统型大公司而构建的；这些法律到了网络时代面临着重新适应以及再次调整的问题。

1）阿里巴巴作为一个公司已经取代了某些政府的职能；那么由此产生的问题是———阿里巴巴作为一家营利性公司，在未来的发展中能做出什么样的承诺使得自己更好地承担这样的职能？（eg阿里巴巴信用体系）

2）除了改变了政府治理结构之外，阿里巴巴也改变了社会竞争结构，譬如法律上尚未明确的淘宝上松散的交易关系，以及线上线下不公平竞争等情形。

3）阿里巴巴的出现不但在微观意义上改变了线上商场与线下商场之间的直接竞争，并且也在宏观层面影响了线上经济与线下经济的间接竞争。

（二）企业管理制度的自我供给机制

俞思瑛（阿里）：

第一个问题，关于“竞争法”。

“竞争法”的目的：是服务经济社会（所有制度都是服务于经济和社会发展，如果不能服务于社会经济发展，制度本身就不靠谱）

整个社会经济发展的态势是什么？我们需要的竞争秩序是什么？那些有可能看上去不公平竞争的个案，在整个经济发展和竞争秩序当中会在什么位置？

社会经济发展的态势：我们今天所面临的是经济社会、传统产业整体信息化和数据化的过程。需要用多元、复合的视角去解决一系列的问题。

竞争秩序（网上交易平台怎么发展起来的）——当决策链路最短的时候，网络交易解决的是让大家能够在线快速地达成交易，实现更多的机制透明、竞争透明，让不同的人卖同一样东西价格透明，过程透明，还有相应的约束，所以它才会发展起来。不仅仅是因为它便宜，而且是因为这个平台上有更多的选择，相比替用户做出选择，竞争永远都是更好的市场机制。但是市场机制从来都不是完美机制，它只是博弈和制衡机制。

阿里巴巴为什么会取代部分政府职能——社会本身是一体的，但是如果原有的制度供给不能满足这个需求，它就被迫需要自己提供制度供给。再进一步想深一层，当银行已经变成微贷以后，我们配称的制度和机制应该是什么？如果我们不能提供一个普惠的纠纷处理制度，那么就会变成上游自己可能长一个出来。路径选择是需要有智慧的，路径智慧中直线从来不是最短路径。

第二个问题，关于“社会结构的改变”。

社会化分工以后，整个社会被条块分割了，社会需要平台组织横向协作。

第三个问题，关于“线上线下竞争”。

线上和线下的区别只有走得快和走得慢的区别，而没有线上线下割裂竞争之类的区别。商业转型过程当中，有的人无须付出改革成本、理念成本，不需要打破过去旧有的经济模式。当下已经没有这样的边界划分，不能静态地看待竞争和看待这个市场，而是要站在动态市场和动态市场发展终局的角度，看待这个市场和看待其中的竞争关系。

（三）“道常道”：未曾改变的权力结构？

王莹（阿里）：

1）信用体系不完全是一个政府职能，比如，在美国做信用体系的机构也有很多是商事主体，并不具有政府背景，很多商业银行也在做信用。

2）阿里的“在线仲裁”，是一种”大众评审交易纠纷解决机制“，从客户服务角度考虑，有些问题可能是大家在日常法律研究过程中都不太会去看的问题。平台只是一个组织者，而并不是说我们有意去建设一个机制去替代政府的公权力职能，去建一套所谓公权力性质的仲裁机构。

3）平台模式究竟是怎样的社会关系？平台只是做了一件事，就是将各自有不同职能、角色和专长的人拉到了一起，在一个场里共同为消费者提供了一个综合性的打包服务。

四、政府与企业协同的社会共治机制

（一）平台企业与政府合作的前景

冷静（华政）：

平台企业和政府合作的前景：

场景1 政府的部分公共管理职责的外包——政府是否能够授权平台企业履行部分原来应该由政府履行的监管职能，监管后果。如果错误监管被索赔，由谁承担?

场景2 平台企业，比如阿里与政府之间在实现信用社会和社会共同治理环境的共建。

（二）社会共治的新模式：政府与企业的制度互助

俞思瑛（阿里）：

企业管理的理念、手段、工具和模式其实可以变得更加社会化，更开放。以前我们只是拿来解决自己（企业）的问题，但是我们发现相应的工具其实能解决很多社会问题，我们其实也正在逐步向社会开放，比如云计算。

关于政府事务的外包，分为两个层面。第一个层面是市场有能力，如果市场已经有能力了，政府可以直接采购。第二种是政府不知道该有什么样的能力来管理，这时候市场可以根据政府的要求去做定制，当然还有谁定制谁负责的问题。

关于监管责任由谁承担？首先看的是最终利益是不是一致，如果最终利益一致，即便有错误率，提升和改进这里的错误率本身也是要努力的方向。其次，可持续发展是我们要考虑的重要因素。要让它有足够的动力和能力自行运转，自行维系，而不是仅仅站在责任的角度看问题。（权责利相一致）

关于信用社会的共建。信用社会背后是竞争秩序的构建。阿里首先供给的是公开透明的竞争秩序，其次供给的是商家历史以往的具体可视评价，以及消费者的救济措施，然后在这个过程当中再做多维度的数据和信息补充，试图去构建一个能够满足消费市场需求的东西。

五、人工智能时代的正义问题

（一）法律与算法的相互替代与冲突

郑戈（交大）：

1）目前法学教育的主流反而是一种法教义学，完全是从规则出发来批判现实，如果现实当中出现了法律无法解决的问题，很多人就认为是现实出了错，而不是法律出了错。对于从事法社会学或者研究“社科法学”的人：我们首先要弄清楚社会需要什么，法律是用来解决社会问题的。

2）关于大数据时代的弱者保护问题。在社会信用体系与法律保护弱者（偶尔犯错的人）的立场之间，发生冲突了，怎么办？

3）关于大数据掌控者的社会责任。随着人工智能技术的出现，利用人工智能系统来分析大数据，可以得出一些比较精准的、用户所需要的信息。阿里显然是全世界范围来说一个非常重要的大数据掌控者。大数据掌控者通过对大数据的分析，可以影响人们的行为。在这种情况下，大数据掌控者对社会应该承担什么样的义务？它会不会利用信息上面的优势占大家的便宜？

4）关于纠纷解决机制问题。如果计算机算法，人工智能技术在实务审判中得到越来越多的应用，证据规则就需要发生变化，就不需要有那么多的严格的证据规则。在这种情况下技术和法律的边界在哪里？法律里面有些核心的价值，比如保护个人隐私，保护自由，这些我们到底还要不要，是不是我们就全面地拥抱一个计算机算法统治人的时代？

5）政企关系问题。智慧法院所用的智能产品其实都是企业开发的，它利用这套企业所开发的软件来辅助法官判决，甚至有时候直接生成判决文书，在这种情况下这两者之间的关系是什么样的，它又对我们的公法形成了一种什么样的挑战呢？

6）最后是法学教育问题。复合型的法律人才到底是结合法学和人工智能技术，还是另外一个方向，比如现在的法律人应该多学一些最基础的人文社科知识，比如”道“。哪一个发展方向是您更加欢迎的，所谓的复合型人才肯定是法律和某种别的东西的复合，但是这个点在您看来是技术还是“道”？

（二）回应之一：避免对技术创新引发规则变革的过度解读

俞思瑛（阿里）：

1）关于诚信问题。诚信，不是区分强者弱者标准。即使弱者违背诚信原则，必须要付出一定的代价。但对于代价的计量，可以商讨。

2）关于信息太多以及人工智能的问题。因为数据记录了人的行为，当我们把握了基本规律以后，数据无非是印证这件事情而已。对数据的分析，都应该是先有观点，再通过数据挖掘的方式去印证或者证伪观点。在一个不完整、不全面的数据情况下，同时在没有观点的情况下，试图从现有的数据质量当中找到观点的行为，个人觉得都是不靠谱的。

3）关于数据掌握者的责任和义务。数据记录——知识积累——鼓励数据的交换和共享，有效信息的流动。

数据价值的本质是 有什么办法帮助大家节省时间，同时用什么工具帮助做决定——提升沟通效率，降低沟通成本。

4）关于算法和法律的相互替代关系。从最终用户的角度，希望能享受到普惠的法律服务和价值，现实中法律服务的成本能降低，技术和制度能解决这一问题。

5）关于政企关系。从管理理念出发，权力中心——权力集中，取决于管理者的质量和供给能力。服务中心——让更多人享受到服务。 政府的责任是要去采购市场上更好的能力，为更广大的人群服务。承担这个职能的人是管理者、组织者，而不一定是这个能力的供给者。

6）关于法学教育。类比阿里巴巴对于员工的能力培养分成心力、脑力和体力。心力——最关键，你到底想解决什么问题，你有没有站在市场和客户的角度寻求那个价值。脑力——理解人文，理解社会，理解经济和理解技术。心力脑力体力的一体化才是复合型、综合型，未来能够适应这个市场发展和变化的人才。

（三）回应之二：数据垄断可能是伪命题

阿拉木斯（阿里）：

数据垄断这一命题判断现在是夸大的，原因如下：

1）对于数据的思考逻辑：石油等传统工业时代的资源，在人际关系上表现出来的是“你有我无”的关系；数据最大的特点则是“你有我也有，你多我更多”，它不是一个你有我无的关系。

2）数据是分布式的，价值在于持续更新。垄断的数据无价值。

3）（现行）法律对于数据的转移、开放严格限制，才是造成大公司数据垄断，无法对外开放和买卖主要原因。数据垄断和个人信息保护，并非对立关系，而是同一概念。

讲（企业）大数据，第一它有数据分析的能力，第二点，所谓大数据就是企业能够挖掘到一些别人看不到的数据。这些不是个人的数据，一般都是一些机器数据，所以这个才构成大数据。我觉得大数据是由这两部分组成的，这两部分跟垄断不垄断没有什么关系。

郑戈（交大）：

“大数据掌控者”这一概念，不是“数据垄断”，而是关注（数据公司）背后的数据分析能力，一旦你拥有了对大数据的分析能力之后，你可能会以某种以前在传统社会不可能做到的方式影响人们的行为。传统的影响方式都需要线下的人际沟通，这个时候法律还能够介入。但是如果通过线上的，像搜索结果排序这样的方式，实际上你根本不知道它是怎么影响的，更谈不上去介入了。这个时候传统的宪法、行政法等都会面临一个根本性的难题。

六、结语：范式革命与理念坚守

程金华（交大）：

传统上法律人会把自己圈定在一个逻辑化的知识框架里面。比如，我们从大一开始，就学习宪法、民法、刑法，研读物权法、合同法、侵权法等，这是一个逻辑化的概念框架。俞总刚才说，要让法律人回到“生活的逻辑”。“生活的逻辑”是对问题的应对：它有时候应对法律问题，有时候又超越了法律的问题。

这场技术-市场-法律三者关系的讨论，可以概括为“成本的故事”。人类的市场或者整个社会发展很多时候是成本变化的故事。首先当然是成本的绝对量下降。技术、思想、人力等是很重要的因素，它们的发展可能导致人类社会成本绝对量下降。第二个是成本的相对分配问题。法律或者制度在两个层面上都影响着成本的变化，既可能直接对社会成本进行分配，也会通过分配来影响社会成本的绝对量的升降。

阿里的实践，让我们法律人看到很多以前没有关注的现象，并对我们的法学教育构成了非常明显的挑战。如果我们不能应对这个问题，还只是以“逻辑化的生活”来进行法学教育，那么我们的法学教育会误导我们的学生，让他们面对现实的问题— 面对“生活的逻辑”时—会觉得乏力。

季卫东（交大）：

整场讨论，概括成五组成对的概念以及一个悖论：

第一组就是信息治理与数字鸿沟，包括前面所讲的各种问题，例如信息不对称的问题。第二组是数据垄断与普惠法律。第三组是平台风险与监管技术。第四组是公私合作与机制设计。第五组是范式革命与信念坚守。

1）信息治理与数字鸿沟—— 社会结构发生了实质性变化（万物互联、网络化、自我组织化），整个社会治理的方式发生了变化，出现了基于信息的治理，出现了信息驱动的机制和秩序。而法律的本质也发生变化和延伸：如何去防止信息不对称。

2）数据垄断与普惠法律——互联网的时代、平面化的时代，区隔和边界都流动化的时代，是一个非常相对化的时代。在这样的条件下，跨界竞争的自由度、公平性究竟应该如何把握？

3）平台风险与监管技术——A、在非常流动化的情况下，如何进行风险的甄别与防范。阿里巴巴公司一个非常强的方面，它通过场景、通过大数据、通过人工智能的应用，使得风险的甄别与防范能力大幅度地提高了。另外一方面，这里也存在一个悖论，把阿里巴巴自己置于极大的风险之中。平台战略势必承担平台责任，“从平台战略，到区块链去平台化”是否可能？B、还有微观层面的技术潜在的风险，个人层面的各种各样的金融技术、金融工程，但是这种技术的合理性累积起来却造成了整体的非理性和风险。也就是说，技术理性和宏观结构上的理性未必一致。

4）公私合作与机制设计——监管技术与机制设计，监管技术主要是大数据和人工智能的共生关系，这两者是密切联系在一起。原来每天产生的数据是没有用的。当新型信息技术特别是人工智能发展之后，数据才变得有意义。反过来，正因为有大数据做支撑，人工智能才能够发展，深度学习才有可能。这两者是共生关系，利用这种共生关系进行监管是一个新的治理形态。对于大数据管理，阿里巴巴的对策似乎没有考虑让某个一元化的权力来进行监管，而更多地考虑机制设计。那么，机制是什么？机制是一种有机体的结构、功能以及互动关系，而所有互动关系都带偶然性，这又是一个悖论。从利用技术的决定论的控制，到机制设计的偶然性，这两者之间的关系非常有意思。

5）范式革命与信念坚守——涉及政府云、互联网、法院以及今后的法学研究和法学教育方面。

在现实中，原来由政府承担的公共职责很多其实已经开始由阿里巴巴这样的企业来承担了。这不光是中国的现象，美国早就做了，包括监狱也有民营化的情况。反过来看，社会治理又呈现一个前所未有的、与现代治理模式不同的特征。众所周知，现代治理模式最大的特点是公私对立格局，公私两分法，但是，在新的治理环境下，正如刚才冷静教授指出的那样，实际上是政企合作，公私合作。这就构成一个全新的治理模式。

通过五个方面的讨论，回归到最开始提出，最后又达成共识之处——坚守法律人的信念。至于这个“信念”究竟是什么，无论是法学教育，还是法学研究，还是阿里巴巴这样一个创新型公司，还在继续追究、探寻。

                                                                                                       一名企业法务工作者

                                                                                                        整理于2018年7月19日