《农地“三权分置”制度实施潜在风险与完善措施—基于产权配置与产权公共域视角》
吴一恒、徐砾、马贤磊.
三、“三权分置”制度实施的潜在风险
农地产权的实际配置规则与国家“三权分置”制度设定的配置规则并不一致，并且产权实际配置下依然存在显著的产权公共域，这导致“三权分置”制度改革在实施过程中面临着理论绩效难以实现的风险。
（一）产权实际配置与产权公共域阻碍权能清晰界定，难以兼顾各产权主体的权益
1、所有权主体的权益难以得到体现。《“三权分置”意见》中将经营权从土地承包经营权中剥离出来，并对经营权及经营主体进行一定的权能强化与保护的思想，会加重当前农村土地集体所有权收益虚置的现象(产权公共域I)，使农民集体的权益受损(韦鸿、王琦玮，2016）。例如，对于以家庭承包方式获取的土地而言，农民集体所拥有的土地集体所有权的部分权能已被严格限制，而监督、管理甚至收回承包地的权能受制于交易费用过高而难以执行；部分农户除拥有家庭承包地外，还通过“开边荒”等方式非法获得了部分集体土地的使用权和收益权，但由于监督成本高昂等原因，集体对这部分土地无法主张权利。同时，受地方政府不同类型政策创新下所形成的产权实际配置与产权公共域II的影响，尤其是在“承包权主导型”与“经营权主导型”模式中，所有权权能依旧无法得到体现。除此之外，在权利主体契约规则的议定过程中，由于受信息不对称、谈判能力差异等影响，相比承包权主体与经营权主体，所有权主体处于劣势，其合法权益难以得到体现。
2、承包权主体的权益难以得到保护。近年来，相关政策在丰富土地承包经营权权能的同时，愈发强调对经营权的保护。而由于产权实际配置与产权公共域的影响，经营权的权利界限尚不明晰。经营权权能的扩大势必会侵害土地承包权的权能，进而使农民权益受损，这显然与《“三权分置”意见》所提倡的基本原则相违背。前文在对“所有权主导型”和“经营权主导型”农地产权配置模式的分析中已经指出，普通农户的承包权益大多仅表现为土地流转租金收益。在不同的农地产权配置模式中，承包权权能虽得到了不同程度的体现，但总体上是受到限制的。在“所有权主导型”模式中，政府或村集体有能力直接与规模经营主体谈判，土地流转价格、流转期限和流转规模等都由政府确定，虽然这样做显著降低了农地流转的交易费用，但与农户自发流转农地相比，转出户在流转租金、流转期限等方面失去了一定的自主选择权(诸培新等，2015)。正如武汉市一位基层农业经管站站长所说，“在土地流转合同中，保证知情权的这一条被划掉，有些土地经营权被抵押贷款，但是村集体或承包农户却不知情”，这无疑忽视了承包农户的合法权益。除此之外，为了强调经营权的稳定性，“经营权主导型”产权配置模式主张经营主体同承包农户签订较长租期的合同(比如有的地区流转期限即承包期剩余期限)，由此经营主体获得了对承包地长期稳定的占有、使用、收益权能，而承包农户的承包权在流转期限内将失去意义(邓晰隆，2009；张力、郑志峰，2015)。
3、经营权主体的权益难以维持。虽然2018年中央“一号文件”强调平等保护土地经营权，但现实中观察到的是土地经营权仍难以保障。即使契约规则已经制定，承包农户依旧可以利用法律中产权关系界定不清的漏洞对经营权构成侵害。在“承包权主导型”模式中，农地产权配置主要按照普通承包农户的意愿展开，这虽然在一定程度上降低了流转风险，但对于经营权的稳定没有帮助。山东土地托管中个别农户坚持自己的经营意愿导致“插花地”（亦称飞地，指两个或两个以上单位因地界互相穿插或分割而形成的零星分布的土地）。的出现，不仅阻碍了农业规模经营，也增加了土地托管服务方的经营成本。另外，新增补贴的发放涉及流转土地的农户和经营主体，但由于土地流转大多数不规范，加之之前未能预料到补贴政策等变化，双方未就此项内容达成协议，导致补贴发放过程中出现了“补贴究竟该发给谁”的问题。承包农户与实际经营者围绕新增补贴展开争夺，引发诸多社会矛盾。现实的结果是，由于承包农户处于更有利的地位，农业补贴在大多数情况下被直接发放至承包农户手中，这与政策方向相左，既损害了经营主体的合法权益，也无法实现政策目标。
（二）产权实际配置与产权公共域过度强化承包权和经营权，可能制约农地流转
随着承包权的强化，承包权价值预期上升，可能制约农地流转。由于产权公共域III的存在，在契约规则议定的过程中，承包农户相较于以往更具优势。例如，由于担心土地经营权抵押后失去土地，承担着进城务工风险的农户更加不会倾向于以固定长期合同将承包地的经营权流转给其他经营主体。在符合法律法规的前提条件下，合约议定过程中存在农户更愿意以较低地租和较短期限获取较大土地支配权的可能；如果经营主体希望用长期的固定合同来取得承包地的经营权，他就必须付出相较于短期流转高得多的租金，这无疑会增加经营主体的经营成本。除此之外，在产权实际配置中，尤其是以“承包权主导型”为代表的土地托管模式的出现，使得农户在不流转农地的情况下仍然可以充分利用其农地，从而减少了他们因外出就业、不愿流转农地而撂荒土地的可能性和风险。在这样的背景下，农地更加难以向经营主体手中集中，这显然与“三权分置”制度改革的初衷相违背。
（三）产权实际配置与产权公共域难以降低农地抵押交易成本，阻碍农村金融市场发育
抵押作为市场交易的一种主要形式活跃在生产生活的各个领域，并成为经营主体融资的一种主要途径。但由于农地产权实际配置模式的差异与产权公共域的存在，农地抵押交易成本依然较高，阻碍了农村金融市场发育。这主要表现在土地经营权抵押和抵押物有效处置两个环节。
一方面，由于产权公共域I的存在，土地承包权与土地经营权之间的权利界限并不十分清晰。虽然经营主体可以利用土地经营权设定抵押，但《“三权分置”意见》明确规定“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意”。这一规定可以理解为对普通承包农户合法权益的保护，但在这种情况下土地经营权抵押的经济价值进一步落入产权公共域III中，在承包农户与经营主体之间展开争夺。按照相关法律规定，在现有农村土地家庭承包经营制度下，家庭中所有成员都是承包地的共有人，这也就意味着承包土地经营权的抵押需要经过承包农户所有家庭成员的同意。在农民就业非农化、兼业化的背景下，取得每个家庭成员的书面同意需要耗费大量的人力物力，这无疑会增加土地经营权实现抵押权能的交易费用。除此之外，在实地调研过程中笔者还发现，由于对政策内容不了解，普通承包农户普遍对经营主体利用土地经营权抵押融资较为抵触和反感，“不允许抵押”“要抵押就不流转”成为他们共同的反应，土地经营权的抵押权能难以实现。
另一方面，在抵押人发生违约行为时，土地经营权的处置除受到土地流转市场发育情况等外部因素的限制外，还受到产权公共域III的影响。在多个权利主体的争夺下，抵押权的最终配置状况以及承包农户对于经营权的主张和维护，将会影响土地经营权的再流转，最终使得土地经营权难以得到有效处置。此时面对有限期的土地经营权，金融机构可以选择自行耕种，通过农作物生产的方式收回抵押贷款，维护其合法权益；当然，金融机构也可以考虑通过再次流转土地的方式获取土地经营权收益，但按照规定，“经营主体再流转土地经营权…须经承包农户或其委托代理人书面同意”，而作为土地承包权主体的承包农户，对于土地经营权的权利索取和权利保护的行为能力远高于金融机构。至此，可以发现，无论采用何种方式，金融机构都面临着较高的交易成本，这些潜在风险成为相关金融机构开展农地经营权抵押贷款时不得不考虑的现实问题。
在“三权分置”制度背景下，土地经营权界定清晰度有限，土地经营权稳定性仍难得到有效保障。原有期望通过丰富土地经营权内涵、赋予土地经营权抵押权能以厘清土地承包经营权与土地经营权，从而推动农村金融市场发育的目标，在缺乏有效机制保障抵押权能实施的情况下难以实现。
