010犯罪论•客观要件—行为(二)

        接着讲不作为犯。

        一、不作为犯的分类。不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。

      真正不作为犯。指的是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。请记住常考的罪名(按照刑法法条的顺序):丢失枪支不报罪;遗弃罪;拒不支付劳动报酬罪;拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪;拒不执行判决、裁定罪。真正不作为犯罪的共同特点是,立法者都设立了法定的作为义务但行为人不履行。

        二,不作为犯罪的成立条件。

        要正确判断是不是不作为犯罪,就要掌握它的成立条件:(1)负有作为义务;(2)具有作为可能性;(3)不履行该义务;(4)与相应作为犯具有等价性。公式:应为—能为—不为—具有等价性。

(一)、负有作为义务(应为)

      关于作为的来源,法考的官方立场是“实质的二分说”:一是对危险源的监管义务;二是对法益对象的保护义务。

        对危险源的的监管义务

      1.对危险物的监管义务。这里的危险动物、危险物品、危险设施等。

      2.对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。注意,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管义务。

      3.对自己先行行为的监管义务。注意,自己的先行行为要产生作为义务,条件是该行为对法益创设了危险。(1)排除犯罪事由:第一,正当防卫产生作为义务的条件是防卫行为如果导致过当结果,则防卫人有防止过当过当结果发生义务,否则构成防卫过当,应负刑事责任;第二,犯罪行为。犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。

      对法益对象的保护义务

      1.特定(依赖)关系。基于特定关系,某项法益的保护依赖于行为人,当该法益处于危险境地时,行为人负有保护义务。

    (1)基于法律规范产生的保护义务。注意:多个作为义务人之间有先后关系,若第一位的作为人不救助法益甚至侵害法益,则不能期待第二位的作为义务人实施救助。

    (2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。

    (3)基于自愿救助行为产生的义务。此所谓“好人做到底,送佛送到西”,法理是:第一,实施了自愿救助的行为。第二,法益对象对该行为产生了依赖关系。还可以理解为:倘若没有救,则没有义务。倘若救了,其实也排除了法益获得其他人救助的机会。

      2.特定领域。基于特定领域产生的保护义务,需要具备两个条件:第一,行为人是特定领域的管理者;第二,行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用,也即被害人对行为人形成依赖关系。

(二)具有作为可能性(能为)

      这是指具有履行作为义务的能力和条件。是否具有履行能力的判断标准:从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

(三)不履行(不为)

      刑法给行为人附加作为义务的目的:如果履行了该作为义务那么就可以避免危害结果的发生,即是具有结果避免可能性,这时不履行,就违反了刑法的义务性规定。如果即使履行了该作为义务,危害结果仍然会发生,则履行该义务就没有任何意义了,此时就没有必要处罚行为人的不履行。

(四)等价性(程度)

      “应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求,具备了,则说明该行为属于不作为。但是,是否达到值得科处刑罚的程度,还有量的要求。不作为达到了作为犯罪的程度,也即和作为犯罪具有等价性,才成立不作为犯罪。判断客观危害程度,应考察行为人对危险的支配程度。

(五)主观要件

      不作为犯除了要具有上述四项客观要件,要成立不作为犯,还需要主观上的故意或者过失(主观要件)。

      1.事实认识错误

      行为人对产生的作为义务的基础事实存在认识错误,属于关于事实的认识错误,可排除行为人的故意犯罪。

        2.法律认识错误

      行为人不是对产生作为义务的基础事实没有认识错误,而是对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误,不会排除行为人的犯罪故意,不能免责。

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