案情:
2006年7月,同年从上海某理工高校毕业的赵某和李某同时进入上海张江科技园区某网络游戏企业,担任网络工程师。2006年11月,赵某被公司安排到美国斯坦福大学进行为期半年的培训,并签订有服务期协议。服务期协议约定,赵某必须为公司工作3年,否则承担违约金30万人民币。2007年1月,李某被调入研发部核心一组,除了提高其工资待遇外,公司还与其签订了保密与竞业限制协议。保密与竞业限制协议约定,李某离职以后2年内不得从事与公司业务相同或类似的行业,公司在其离职以后发给其相当于现在工资的70%作为竞业限制补偿金。2007年10月,因公司和个人的一些原因,赵某和李某两位员工均有意离开公司,但是囿于两份协议的存在,也只好收敛了这个想法。2008年1月,此后一次偶然的机会,赵某听了一场关于新劳动合同法的讲座,老师讲到如果企业如果违法在先的,员工可以解除合同,并且这种解除是一种被动解除,无需承担先前约定的违约金。于是,赵某和李某仔细阅读了劳动合同法,并按照新法找出了公司的诸多不合理之处。比如,社会保险缴纳基数没有按照实际薪资计算而是按照最低一档工资计算,属于法律上所称“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”;公司年休假制度规定事假优先用年休假抵扣,属于法律上所称“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的”;等等。2008年2月,赵某和李某同时向公司发出解除劳动合同通知书,并详细列举了公司违法的事实以及据以解除合同的法律规定,同时还要求公司根据其实际工作年限支付相应的经济补偿金。但公司否认他们两人说法,断然拒绝了他们的要求,要求其承担相应违约责任。
请大家讨论案例中涉及的三个问题:
1、员工以企业违法在先单方解除合同是否有法律依据?
2、员工以企业违法在先解除合同,能否拒绝支付未满服务期的违约金?
3、订立竞业限制协议的员工能否以企业违法在先解除合同,并拒绝履行竞业限制义务?
分析:
企业违法在先员工可随时走人
第一个问题,《劳动法》规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”《劳动合同法》比《劳动法》更进一步,规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者不仅可以随时解除劳动合同,保留向用人单位追缴社会保险费用的权利,还可以向用人单位要求支付经济补偿金。
用人单位应该按照职工的工资基数缴纳社会保险费用,这里的工资包括基本工资、绩效工资、奖金与其他福利待遇费用,低于工资的缴费基数都是违法行为,用人单位不依法定的缴费基数为职工缴纳社会保险的做法是违法的,劳动者可以随时解除劳动合同,并可以向用人单位要求支付经济补偿金。
至于第二个问题,即员工以企业违法在先解除合同,能否拒绝支付未满服务期的违约金。按照《劳动合同法》第38条,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。劳动者依据这一条行使法定解除权不附带任何条件,并且,从逻辑上来说,客观上是企业过错在先,导致双方解除合同,既然合同已经解除,也就不可能要求员工遵守服务期约定。在法律和逻辑上来说,员工都是可以拒绝支付违约金的。
第三个问题的确争论比较多。个人认为,在司法实践中,碰到类似案例大多应从保护劳动者的角度出发,如果是企业违法在先,那么应倾向于员工竞业限制的业务免除。