最近正在谈判一起建设工程施工合同纠纷案件，我在阅览施工合同时候，其中就有涉及“背靠背”条款。在我这几年遇到的建设工程合同纠纷案件之中，因为“背靠背”条款引发的纠纷不在少数，可以说“背靠背”条款在实践中被大量采用。而且，由此引发的纠纷也成为法院和仲裁机构在处理建设工程施工合同纠纷的难点，这对于代理律师也是一个极大的挑战。
那么，何为“背靠背”条款呢？一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。“背靠背”条款系总包方为维护自身的合法权益、规避预期外的风险，与分包方签署的分包合同中约定的条款。更具体地表述是，建设工程转包、（违法）分包、挂靠等合同中约定“待发包人支付总承包工程款后，总承包人再按合同约定比例向转包、（违法）分包的承包人或挂靠人支付款项，当发包人迟延支付工程款，总承包人无需支付款项”的条款，核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款进行挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。
由于截至目前为止，我国法律法规并未规定“背靠背”条款，一旦由此而产生纠纷，将争议提交至法院或仲裁机构，对于争议双方的利益都会造成重大的影响，请求是否成立或者抗辩是否成立，取决于裁决机构（法院或仲裁机构）的利益衡量与价值判断，具有很大的不确定性，这对于任何一方都是潜在的风险。在司法实践中，对于“背靠背”条款的法律性质与法律效力的认识均存在分歧，体现在司法裁决几无统一意见，同样的案件，判决结果甚至截然相左。但是，笔者还是通过检索相关案例，对于“背靠背”条款的司法处理思路大致梳理如下：
第一，如总包方与分包方在分包合同中未明确约定付款期限，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，而不应该准用总包合同的付款期限，总包方以此作为分包合同工程价款支付未成就的理由抗辩分包方付款请求，一般不予支持。这也启示总包方在设置“背靠背”条款时要保证该条款的完备性与明确性，避免因表述不清晰而导致效力瑕疵，不被认可。
第二，如总包方与分包放在分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”，则不应将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”，即只要业主向总包方支付部分工程款，总包方向分包方付款条件即获满足。
第三，如总包方与分包放在分包合同中约定“待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方在向分包方支付工程款”的，则总包方需对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实承担举证责任，同时证明其自身已经通过诉讼或仲裁的方式积极向业主主张到期债权，否则不得对抗分包方的付款请求权。这要求总包方在业主迟延付款时，通过诉讼或仲裁积极主张权利，以避免因为怠于主张权利导致“背靠背”条款失去意义。
当然，对于分包方而言，尽量避免分包合同中约定“背靠背”条款，保持业主付款与总包方付款的分离性与独立性，从而避免自身权利受到不合理的侵害。但是，现实的问题在于总包方在订立合同过程中往往处于优势地位，分包方对于合同条款设置几乎没有话语权。因而，对于分包方而言，分包合同明确约定“背靠背”条款，且总包方恶意欠付工程款，分包方应当积极应对，根据合同约定起义诉讼或者仲裁，可以主张总包方滥用优势地位和违反公平原则，行使合同撤销权（注意除斥期间）或要求确认“背靠背”条款无效。分包方还可以利用主流裁判观点，严格总包方举证责任，削弱其抗辩依据，主张付款期限已至，维护自身的合法权益。
“背靠背”条款作为总包方与分包方之间签订的风险共担条款，无论是在理论上还是在司法实践中，尚未形成统一的意见，这对于总包方与分包方均有不确定性，均有风险，在司法实践中都需要谨慎对待。尤其是对于代理律师来说，无论代理总包方还是分包方，都需要不断积累，仔细分析，谨慎应对。
