第二部分 对案例18的复盘
1. 侵权之诉与违约之诉？
本案发包人没有按施工合同或设计合同提起违约之诉，而是提起因共同侵权造成损害结果的侵权之诉，发包人选择一案告了设计人和承包人两个被告。案件审理中，设计人提出发包人签订的工程设计和施工系两个不同的合同；合同主体不同，不应在一案中起诉、审理。朱树英律师认为，本案提起的不是合同道德违约之诉，而是侵权的索赔之诉，是两被告的混合过错造成共同侵权的损失索赔，证据表明不能排除设计人的过错。因此，两被告对损害结果均负有责任，原告有权提起共同诉讼。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
本案如果发包人选择提起合同之诉，则必须根据不同的合同对设计单位和施工单位分别起诉。如果分别起诉，由于是两个案件，即使认定由发包人提供给施工单位的设计有错，法院也只能先判给发包人，发包人在起诉设计单位。而如果按设计人和承包人混合过错的共同侵权起诉损害赔偿，即侵权之诉，则依法可以把设计人和承包人作为共同被告提起诉讼。在一案中解决设计人、承包人的过错以及损害赔偿的责任分担问题。
证据是决定案件成败的关键，也是当事人选择诉由也即提起什么诉讼的关键。对违约责任和侵权责任的举证责任和证据组成要求各不相同。一般情况下，违约责任的举证责任相对简单，证据容易满足证明要求；而侵权责任的举证相对复杂，对证据的证明要求也更高。在财产权受损的情况下，对举证证明过错方有过错较为容易，应优先考虑侵权之诉；如果举证被告过错有困难的，则最好选择提起违约之诉，可适当减轻举证责任。
2.设计变更的签证以及诉讼中的自认？
在法庭审理中，施工单位提供不出关于截桩的设计洽商或变更文件。施工单位表示由于管理比较粗放，人员变动比较大、时间太长，资料找不到了。当时资料肯定是有的，设计单位同意截桩是事实。没有设计单位的同意，施工单位一般是不敢截桩的。正如在本ID工程与房产肖律师在本系列文章《复盘朱树英律师工程案例16：被拖欠工程款的利息法院居然不支持？》提出的工程的事实与法律事实的不同，法律的事实必须是需要证据证明的，只有经过质证后能证明的事实才是法律事实。由于承包人不能提供设计人同意其截桩的证据，法院能确认的事实，只能是承包人未经设计人同意就实施了截桩。
在法庭审理中，法官追问承包人，你们现在不能提供截桩的相应签证文件，那么你们有其他证据吗？承包人竟然当庭回答说，没有其他证据。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第20条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
按此规定，如果承包人不能提供签证文件证明截桩是设计人同意的，可以提供其他证据来证明。截桩是一个重大的设计变更行为，虽然承包人手里没有签证文件，但应该能有其他文件可以证明。
根据工程管理的规定或惯例，桩基工程在施工时，是需要每根桩作沉桩记录的，对于沉桩中发生的异常情况是应该有记录的，对于截桩，一定是要获得设计以及监理单位同意的；桩基施工完成后，一是要进行沉桩质量检测的（桩身完整性以及承载力检测），另外桩基工程是隐蔽工程，在进行下道工序前是需要隐蔽验收的。据承包人称与设计人洽商过，那么洽谈人也可以提供当事人陈述来证明相关事实。在这么多程序与规定中，居然没有相关的证明材料，也是让人非常惊叹的！即使承包人自己取证有困难，也完全可以申请法庭协助取证。
然而，本案承包人的当庭回答构成了当事人的自认。所谓自认，是当事人一方就案件中对自己不利的事实，向法官承认为真实的声明或表示。《民事诉讼证据规则》第8条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
