张先生为A公司招聘的职工，双方签订了期限为不定期的劳动合同，合同约定有连续3次考核处于末位时，A公司可以终止劳动合同。2019年和2020年A公司向全体员工下发文件实施了“末位淘汰制”，其主要内容为每年分三次对员工进行考核，对年末考核处于最末位的5名职工限期3个月调离本单位。

     在2019年和2020年度综合考评中，张先生处于最末第4名和第3名，2021年初A公司决定终止与张先生之间的劳动合同，并通知张先生已被淘汰。张先生向劳动争议仲裁委申请仲裁，仲裁委裁决：A公司支付张先生违法解除劳动合同的赔偿金38950.28元。A公司则认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令不予支付张先生违法解除劳动合同赔偿金。A公司的请求能否得到支持呢？

问题一：A公司根据其制定的“末位淘汰制”解除与张先生的劳动合同是否合法？

答案是违法。

第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”

“末位淘汰制”属于用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对考核业绩居于末位的劳动者有权单方面解除劳动合同。我国劳动合同法第39条、第40条规定了用人单位的单方解除权（包括过失性辞退和无过失性辞退，法律条文附文末），因此用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的。对于末位淘汰制，用人单位可以援引的条款主要是：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。

那么首先，劳动者的业绩居于末位，是否就构成“严重违反用人单位的规章制度”？

“严重违反用人单位的规章制度”，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。考核居于“末位”是一种客观状态，不是一种劳动者主观从事的行为。“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。因此，即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能依此单方面解除劳动合同。

其次，劳动者业绩居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”？

劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也有可能是其能够胜任工作，却因各种因素仍在某次考核中居于末位。“末位”和“劳动者不胜任工作”的性质是不同的。比如一个劳动者已经完成了用人单位规定的定额，但其他人都超额完成（也就是俗称的内卷），劳动者虽排在末位，但并不属于“不胜任工作”。在这种条件下增加劳动的定额，显然侵害劳动者利益，不能作为合同解除的依据。因为末位总是客观存在的，每次考核中，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。所以用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而解除合同。

而且即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后解除劳动合同。而在实务中，用人单位需要提供充分的证据证明劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的事实，否则就属于违法解除劳动合同，应当依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿标准的2倍的赔偿金。

问题二：A公司是否可以主张依照其与张先生的约定终止劳动合同，从而不对张先生进行经济补偿？

答案是不可以。

劳动合同法第44条规定了劳动合同的终止的情形：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

从上述法规可以看出，我国劳动合同法中劳动合同终止的情形并不包括约定终止，如果用人单位将末位淘汰制度作为劳动合同的约定终止条件是不合法的，其实质应为劳动合同的解除。而如果存在违法解除劳动合同，就应当依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿标准的2倍的赔偿金。

《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。这一条款当中所谓“当事人约定的劳动合同终止的条件出现”是指双方在签订劳动合同时，对因意外事件的出现和当事人失去履行合同能力而不能继续履行合同规定的权利和义务时所作出的前瞻性的终止合同效力的约定，如用人单位破产、遭遇自然灾害等。该条款也不能适用于末位淘汰制中的约定终止。

相关法条：

《劳动合同法》第39条　【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第40条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第47条　【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

第87条　【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。