报告人：朱书剑、白睿成

报告时间：10月22日

第一部分报告人：朱书剑

第一部分 法条的逻辑结构

一、法条的逻辑结构：

法秩序包含规则。

规则的特征：

1）规范性；

2）一般性。

规则的来源：

1）出现在习惯法中；

2）由现行有效的法规范中推论出来；

3）透过具体化法原则而得。

规则的载体：法律语句（法条）。

1.1完全法条的构成

1）主张或确定事实的陈述语句

如：这辆车是红色的。/此时这辆车正在以此时速进行中。

描述的关系或事实，在过去或现在事实上存在或发生。因此可以对其作出“真”或“假”的判断。

2）法条

如：租赁契约存续中，出租人应维持租赁物合于约定适用之状态。

并未主张：出租人向来都或未来将采取此种行为方式。

只是规定：所有依此规定被视为“出租人”者，就租赁物应为一定的行为。

无“真”或“假”之判断，只能研究其有效与否。

2）-1法条的逻辑结构

法条：通过语词与语词的组合，将一般方式描述的案件事实（构成要件）赋予以一般方式描述的法效果。

如：租赁契约存续中，出租人应维持租赁物合于约定适用之状态。

构成要件：出租人——将物出租于他人者，即因接受对价（租金）而负提供他人使用租赁物之义务者。

此构成要件要求：有效的租赁契约存在。

规范性语言的关键词：应

法效果：出租人保持租赁物合用的义务。

法效果≠规范制定者借法条追求的实际结果，前者与后者是手段与结果的关系

如，将有害物质导入水域者，对受害者负损害赔偿责任

借法条追求的实际结果：

a.立法者希望借此使受害者事实上得到赔偿；

b.此外，相当高的损害赔偿义务具有吓阻作用，借此希望阻止潜在的水域污染者将有害物质导入水域。

结合构成要件与法效果，法条表达的不是一种主张，而是一种适用命令。

1.2对命令说的批判

法条虽然表达了一定的适用命令，但并非始终属于命令语句。

哈雷：区分个别及一般的命令。可以由一般的命令推出个别的命令。

如：租赁契约存续中，出租人应维持租赁物合于约定适用之状态。

可推出：为维持其出租予之租赁物的合用状态，应采取此种或彼种具体措施。

命令说的观点：法条真的要么是令行，要么是禁止，换言之，不是课予特定人作为义务，就是课予其不作为义务吗？

1）情形一：以命令说，如何解释规定某人在一定前提条件下将取得或丧失权利的法条（如规定所有权、其他物权或请求权之取得或丧失的法条）？

温德施雷德认为：所有权的法律内涵只在于排除干涉的作用，换言之，在于针对全部人所为的禁止侵害所有权人排他的物之支配的命令。

若依某法条，A丧失某物的所有权，而B取得之。

该法条的效果不只是：自此时起，全部的人都负有不侵害B对该物的所有权之义务；还包括如下的法效果：自此时起，B在法律上得采取所有权人对物所得采取之任何措施。

法效果事实上是：A丧失所有权人之地 位，B取而代之，全部因所有权的权限移转所生之后果，亦一并发生。

所有权的内涵：

a.所有权人对物为事实及法律上支配的权利；

b.他人禁止侵害所有权人排他的物之支配的义务。

两者互为条件，我们不能将其中之一划属他者，因此使之归于消灭。

由此，许多法条的直接法效果并非课予或改变义务，而是取得或丧失权利。

2）情形二：规定代理权的赋予，意定代理权、处分权限或受领权限之取得或丧失的法条。

赋予代理权＋以本人之名义，而与第三人缔结之法律行为→本人对第三人，或第三人对本人将负有义务。

认为其为不完全法条：赋予代理权（法定或意定代理权）本身非“法效果”，只是对创设一个条件的简化说法，这个条件再加上其他条件（即缔结相应的法律行为）就可以导出一作为法效果的义务。

不是令行或禁止的法条全数算是不完全法条，其仅用以补完令行禁止的语句。这将导致对法律的理解更加困难。

3）情形三：规整人或人之集合的法律地位，例如，关于权利能力、行为能力、国籍及住所之取得。

认为“人之权利能力始于出生之完成”未规定义务，则为不完全法条。

那么此法条就是另一法条的构成要件，“人之权利能力之完成”就不是一确定的法效果。但实际上“人之权利能力之完成”应当是一法效果，只不过可以作为其他法效果的前提。

综上，法条并非必然都包含令行或禁止的命令，但却都包含适用规定。其作为规范性语句的意义在于：法效果生效。

具体案件事实S→实现构成要件T→适用法效果R（每个T的事例都适用R）

阿道夫•赖纳赫将包含适用规定的语句称为“规定性语句”，他说明了其与命令句的不同。

命令：向他人要求特定行为，直接以服从为目标；

规定：应当如何，以视被规定者为标准而“适用”之为目标。

部分法条可以被解为命令，其目标仍旧是：使法效果生效。之所以达到该效果，并不因为其为命令，而是因为是包含适用规定的规定语句，是独立的一类语句。

总结：法条是一种由案件事实（构成要件）与法效果所组成的规范语句。

二、不完全法条

法条包括完全法条与不完全法条。一个适用规定可以由一个或多个法条构成，一个法条构成一个适用规定则为完全法条，一个法条构成一适用规定的部分则为不完全法条。不完全法条包括：说明性法条、限制性法条、指示参照性法条等。

2.1说明性法条

说明性法条：1）描述性法条：详细描述应用在其他法条的概念或类型，如描述“过失”的概念。

2）填补性法条：在考量不同的案件形态下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容。如德国民法典第462条规定：“出卖人依第459、460条之规定，应就瑕疵负其责任者，买受人得请求解除买卖契约（解约）或请求减少价金（减价）”，该条文的构成要件必须参考所援引的法条才能适用，与459、460条相结合才能成为完全法条，459、460对其而言为填平性法条。

2.2 限制性法条

限制性法条：法条的构成要件经常规定得太宽，以致其字义涵括了一些本不应适用其法效果的案件事实。这样的构成要件就必须透过第二个法条加以限制。

构成要件T→适用法效果R

构成要件T＋特殊要素M→不适用法效果R

这样规定的理由：1）假使将所有限制性因素全数吸收到积极性适用规定的构成要件中，句子可能变得过于重拙、不优美，或者根本不能理解。

如，民法典第398条规定，债权人得与第三人订立契约，将请求权让与第三人。这项规定又受到第399（于内容变更或约定时为让与之排除）、400条的限制（禁止扣押债券时之排除），依后两条的规定，请求权在一定情况下不得让与。若第389条就规定：债权人得与第三人订立契约，若无第399及第400条所定情事时，得让与请求权，这样的法条不易理解。

2）透过“原则”与“例外”的模式来分配举证责任。

如对侵权责任免责是由的举证责任分配（非书中举例）

此类法条中包括“积极的构成要件要素”与“消极的构成要件要素”。

2.3 指示参照性的法条

法条在其构成要件指示参照另一法条，如德国民法典第462条规定：“出卖人依第459、460条之规定，应就瑕疵负其责任者，买受人得请求解除买卖契约（解约）或请求减少价金（减价）”，该条文的构成要件必须参考所援引的法条才能适用，与459、460条相结合才能成为完全法条，对459、460条而言462条为为指示参照性法条。

指示参照是立法技术上避免繁琐重复的手段。透过拟制，法律同样可以 达到这样的效果。

2.4 作为指示参照的法律拟制

2.4.1法学上的拟制是：

有意地将明知为不同者，等同视之。

拟制与错误地一体化、错误的涵摄，其不同处正在于：为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处。

法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。

作为指示参照的法律拟制：1）法律拟将T1的效果赋予T2，当T2不属于T1时，将T2视为T1的一种情形。

2）法律拟不将T1的效果赋予T2，即使T2属于T1时，也不将T2视为T1的一种情形。

如民法典第119条第二项规定，关于人之资格或物之性质，交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误。将性质错误拟制为内容错误。

法律拟制的可能理由：1）在对之前的法律作补充的情况，应用拟制的形式，其或者是要努力维持持续的表象：借着宣示现拟规整的案件事实从属于之前法律的构成要件，立法者使法律表面上维持不变。

2）在法律发展的早期，怯于对既存的法律或习惯法作明白改变，这点也曾经发生一定的影响。

3）此外，当立法者本身怀疑，T2是否确为T'的一个事例时，亦可应用拟制的方式。为彻底排除此类疑义，立法者以拟制的方式规定，二构成要件应等同视之。

2.4.2拟制带来的风险：

忽略T2与T1事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外：

民法典第119条第二项规定，关于人之资格或物之性质，交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误。

↓

不能将拟制的范围扩大到默示的情形

民法典第108条第二项、第177条第二项的情形，如受催告而未于所定期限内确答承认，则“视为”拒绝承认。此时，为了保护相对人，即使有承认权限者并无借沉默表示拒绝之意，其仍不得依民法典第119条第一项之规定，主张撤销错误的意思表示。

法定拟制是一种表达工具：1）其既可以实现指示参照的作用（119条）；

2）也可以用来作限制或说明（108、177条）。

供作法院判决理由手段的拟制其与法定拟制应作不同的评价。1）法律拟制：从事规定，2）供作法院判决理由手段的拟制：增强说服力。司法裁判经常运用拟制的意思表示此种说理方式。于此，拟制掩盖了决定性的理由，将说理贬抑为表象说理，这是法院所应避免的。

三、法条作为规整的组成部分

法律中的各个法条彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。由法学的眼光来看，个别的法条，即使是完全法条，都是一个更广泛的规整之组成部分。

民法典第447条第一项规定：“出卖人因买受人之请求，将买卖标的物运交清偿地以外之处所者，自出卖人交付其标的物于运送业者、承揽货运者或其他执行运送事务之人或机构时起，其危险移转于买受人”。

此时不明之处包括：1）危险移转于买受人，此等法效果意指为何？需参考第446条（买卖标的物由事变而生之丧失或毁损的危险）。

2）对该当法律关系而言，法律规定迄至某一时点危险由岀卖人、其后则由买受人负担，其意义为何？需参考民法典第323条（双务契约的规则）、第459、462条（买卖契约中物之瑕疵担保责任的规则），我们才能了解其含义。

四、多数法条或规整的相会（竞合）

很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉。大家称之为法条的相会（竞合）。

1）两个法条的法效果相同，则竞合不存在问题。

2）两项规定的法效果不同，而且彼此并不排斥，就必须探究这两种法效果是否应并行适用，或此一法效果会排除另一法效果的适用。效果间相互排斥，那么只有其中之一得以适用：

1）上位法优于下位法；

2）新法优于旧法；

3）特别法优于一般法。迪茨认为就其较为狭小的适用范围，特殊规范始终可以排除一般规范的适用，一般规范被特殊规范所限制。但要注意：只有当法效果相互排斥时，逻辑上的特殊性关系才必然会排除一般规范的运用。若竞合法条的法效果彼此可以相容，就必须依立法者的规定意向来决定，在其适用范围内，特殊规范的法效果仅欲补充，抑欲修正一般规范，或者拟根本取代一般规范的地位。

若两个规范的构成要件彼此部分重叠，有一些事件属于此规范，另一些事件属于彼规范的适用事例，有一些事件两规范都可得适用：两种法效果应同时发生，或其中之一排除他者的适用？取决于各该规范的意义、目的及其背后的价值判断。（整个的规整总体与其他规整总体也会有这种情况。）此处由于字数限制并未展示例子

四、法律适用的逻辑模式

适用法条时，不是在适用个别的法条，而是整个规整，包括其中已经作出的“消极性”决定。

4.1 确定法效果的三段论法

1）只适用一个法条的情况：

大前提：构成要件T→法效果R（对T的每个事例均赋予法效果R）

小前提：案件事实S→构成要件T（S为T的一个事例）

结论：案件事实S→法效果R（对于S应赋予法效果R）

2）适用多个法条的情况：

情形一：案件事实S同时符合构成要件一、二T1、T2

T1→R T2→R

S=T1 S=T2

S→R(T1) S→R(T2)

情形二：案件事实S不符合构成要件一T1、只符合构成要件二T2

T1→R T2→R

S 非=T1 S=T2

S 非→R(T1) S→R(T2)

前述逻辑语式告诉我们，某案件事实不能划属特定法规范的构成要件，未必导致该法效果的否定，因为可能存在同一法效果可以另一构成要件为根据。

4.2取得小前提：“涵射”只是其中有限的部分

1）小前提的取得，涵射的推理模式：

T藉要素m1,m2,m3而被穷尽描述。

S具有m1,m2,m3等要素。

因此S是T的一个事例。

涵摄——将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下。

如“哺乳动物”的必要且充分的要素在“马”中体现→将“马”涵射于“哺乳动物”之下

2）作为法律适用基础的涵射：将事实涵摄于法律描述的构成要件之下。（实际上，被涵射的不是事实本身，而是对案件的陈述）

法条构成要件所包括的要素，其于陈述所指涉的生活事件中完全重现。

将案件事实“归属”法规范构成要件的说法，是否比“涵摄”恰当？

4.3 借结论导出法效果

就针对个案确定其具体的法效果而言，确定法效果的三段论法中的结论，亦常嫌不足。三段论法的模式不当地过分简化此过程。大前提中的“R”意指被一般地描述之抽象的法效果，反之，结论中的“R”则是该当案件事实的具体法效果。

租赁契约存续中，出租人应维持租赁物合于约定适用之状态。确定特定出租人V对承租人M有保持租赁物合用的义务外，尚须为如下判断：承租人请求的措施确为使租赁物合于约定使用状态所必要者。即：

V应保持租赁物合于约定使用之状态。

为使租赁物保持此状态必须采取某措施。

V有采取某措施的义务。

保持租赁物合用状态之必要措施为何？仍需以技术知识及社会经验为基础判断。

（如民事赔偿的具体数额，以及刑事责任中具体的量刑）

五、总结

法条理论→法适用

法律理论的研究法条的适用

法适用中的问题通过法条理论研究来解决

第一部分现场讨论

熊超成：为什么作者会说法律“涵摄”事实的说法不准确，而应当说将事实通过评价“归属”于规范？因为概念与事实之间没法像数学逻辑的集合与子集一样涵摄，只有概念与概念之间才存在逻辑上的“涵摄”。法律概念与事实的陈述（而非事实），就是概念与概念之间的涵摄，而非法律概念与事实本身的涵摄，肯定概念间的涵摄，其实是在逻辑上对不同概念进行了上位概念与下位概念关系的预设。

李老师：你说了一半，事实陈述无法在逻辑上继续往下推了，因为这是个判断。书中举的例子，汽车是红色的，这个事实陈述不能再从逻辑上推了，大家得承认这个前提，才能往下论证。

李老师：除此之外，作者认为法律规范不是单纯的禁止命令，我们可以看到禁止权也是所有权的特征之一，这也为我们反驳知识产权是纯粹的禁止权提供了新的视角。

第二部分报告人：白睿成

第二部分 法律的解释

第一节 解释的任务

第一款 解释在法律适用程序中的作用

1.法律解释是什么

法律解释是一种对向交流的过程，适用者需要将生活事实首先加工为案件事实，同时在考虑终局案件事实的情况下，将应予适用的规范内容尽量精确化，适用者可以通过解释将他认为有疑义文字的意义变得可以理解。

2.法律为何需要解释

法律须经解释而后适用，原因有二：（1）法律条文中使用的用语，与数理逻辑和科学性语言不同，法律用语并不是外延明确的概念，通常是具有弹性的表达，法律用语的可能意义在一定的波段中摇摆不定，需要视该当的情况、指涉的事物等确定不同的意义（例如作为法律概念的物、过失、作品等）；

（2）针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，或者两个法条在适用时并行出现，以及此一规范排斥另一规范适用的情况，此时法律解释的任务是清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，他要决定每项规定的效力范围，如有必要，并划定两条规范之间的界限。

3.疑义本身对解释的影响

对法律解释的设问，在一定程度上会影响解释的结果。法律解释的程序特征是：解释者只谈论文字本身，并不想对它有任何增减。但解释者并非出于消极地位，若他对法律语言和规整脉络缺乏必要的认识，那么文字本身并不能告知些什么。适用者将生活事实加工为案件事实后，才能像条文提出解释的问题。学识、经验等因素都会影响问题的提出，因此设问同样也限制了答案的可能界限。

4.不同解释者的分工

裁判与学理有各自的解释任务，并通过完成各自的任务形成一种良性互动：学理指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判做好准备；前者则将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，借此来检视这些结论，并促进法学对之重新审查。

与学理不同的是，法院在解释法律时除了估计个案正义，还需要考虑解释结果能否适用于其他同类案件中。如果就同一规定，法院对同类案件的解释有所差异，那么将抵触正义的要求（相同的时间应做相同的处理），以及法律所追求的安定性。此外，若法院取得个案中比较正确的判决而容许改变惯常的解释结果，那么这导致的对法的安定性的破坏，是实现个案正义所必须付出的代价，但是这种事例比较少。

5.解释活动的变与常

任何解释都不具有终局性。生活关系如此多样，一直处于变动之中，规范适用者需要一再面对新问题。因此，法律解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关（文中举例了对正当防卫条文解释的不同认识）。

但这并不意味着对某一规范的解释可能因时而异，法律解释的稳定性和持续性可以形成国民的确信，同样有其价值。当一般的价值确信彻底变更时，特别是当这种变更已经表现在新法，或者已经获致广泛的同意时，解释者才不能回避。（解释——适用——国民确信之形成，但当国民确信先于解释出现时，解释者也无法回避新问题的解决）

第二款 解释的目标：立法者的意志或规范性的法律意义

法律解释的两种见解：主观目的解释&客观目的解释。

主观目的解释的真理在于：法律是人类所创造，它表现了立法者创造出社会所需规则的意志。故而，法律背后隐含了立法参与者的规定意向，以及其对立法价值、追求的考量。法律解释所受到的文义的约束，还包含了立法者的评价及意向拘束。

客观目的解释的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将在适用过程中逾越立法者当初的预期。当法律介入多样的现实生活中，必须对立法者当初没有预见的问题，提供适切的答案。在一段时间后，法律渐渐发展出自己的生命，并因此远离了立法者原初的想法。在这个意义上，法律是一个自创生系统。（法律体系运作的独立性）

作者认为，主观目的解释在思想的流变中已经背离了严格地历史解释。（在解释时借诚实信用原则，或推测立法者居于今日时会做出何种决定）从这个角度来看，解释的最终目标不是探求历史上的立法者意志。但主观目的解释却也并非没有任何意义，立法者在创制法律时既赋予了条文“主观的”想法与意志，同时也包含某些立法者当时无法预料的客观事物。（立法行为是面向未来的）

法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。

第二节 解释的标准

第一款 字义（文义解释）

字义是法律解释的起点。因为法律用语的含义与一般用语相比保函细微的差别，因此仅由语言用法本身不能获得清晰的字义。于此，法律的解释标准还有：法律的意义脉络、立法者的规定意向，以及被规整的事物领域之结构。

字义也是法律解释的界限。是否突破字义可能的界限，是法律解释和法律续造（用于填补法律漏洞）的区别之处。在法律适用上，需要保障法律解释的优先地位，只有在满足特定条件下，才可以从事续造。

第二款 法律的意义脉络（体系解释）

某种表达方式有多种含义时，往往可以通过意义脉络推知。意义脉络的首个作用就是，由上下文脉络确定某段文字应该作何理解，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。

除此之外，法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能：促成个别法律规定之间事理上的一致性。这种事理上的一致性，体现在当两个法条的用于相同时，应尽可能地解释为相同的意思。

需要提及的是，不能过分地高估外部体系在表面上形成的意义脉络。由于规定之间休戚相关，法律外部体系的归类有时会偏离基础的概念体系。在寻求法律的意义脉络时首先要考虑上下文脉络的关系；同时，它也指规整脉络当中许多条文之间事理上的一致性；当然，这种外部的安排往往需要追溯到法律的目的，以及法律基本的内在体系，才能真正理解法律的意义脉络。

第三款 历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法（历史解释）

当依靠字义和体系得来的解释仍不唯一时，需要考虑何种解释才能配合立法者的规定意向或规范想法。法官可以通过解释和续造的手段来适用法律，但立法者的规定意向及其为此所做的价值决定，对法官仍旧有约束力。

立法者的规定意向并非某个立法者针对法律的认识，而是整体立法者对法律整体文字的同意。正是由于法律文字符合他们的认可以及满足了他们认为重要的考量点，法律才会被某项民主议程通过。但是立法起草者的观点或想法也并非全无用处，通过解释这些文件、结合当时的学理及裁判解释，以及他们所处的生活环境，可以洞察出法律出台的规范环境。

一项制度往往只能合理地追求一个目的，但一部法律通常不只要实现一个目的，而是通常以不同的程度追求多数的目的。如果能澄清这些不同目的以及其间包含的立法者评价，就可以由此推论出若干个别规定的解释。

重要的是，立法者处于何种环境下做出了当时的立法判断，即法律制定及其价值评价背后的原因，而非立法者自己的立法理由。

第四款 客观的目的论解释

许多立法者通过法律追求的目的，同时也是客观的法律目的。如维持和平、裁判公正、规范本身的逻辑周延等。当各种标准都不能获得毫无疑问的解答时，下述两种客观目的标准通常会发生决定性的作用：

（1）被规制的事物领域的结构（事物的本质）：事物在现实生活中客观存在，不因立法活动发生改变，假如立法需要规制该当事物，则必须考虑它原本的结构；

（2）法伦理性原则：它们隐含于规范及其脉络中，只有借助这些原则才能掌握并表达出规范与法理之间的意义关联。

在此基础上，一并考虑法律规制的事物的特质，以及特殊的结构，才能答复何种解释“适当”的影响。由于法律世界中没有足够的资料或用语来调整一些现实世界中的事物，故而挑拣出这些事物的特质和结构，对其进行安排。在这个意义上，法律的调整应该是追求适合于事理的。

在标准（1）中，依据正义的思想，同种的事物应予以相同的处理。此处相同的处理，指涉的是法律评价。其逻辑是，当两种事物被评价为具有相同的构成事实，抑或二者的事物本质一致时，应做相同的评价。这对解释者提出的要求是：在法条可能的字义及其脉络范围中，应选择尽可能避免评价矛盾的解释方式。至少这应该是一种追求的目标。

在标准（2）中需要注意的是，超越一般规范的法伦理性原则在个别制度中有不同的形成方式，它们可能与其他同位阶的原则或法律目的竞合，因此在解释法律时需要留意，某种制度给何种原则保留出了多大的空间。（价值之间的冲突）

第五款 合宪性解释的要求

在众多法伦理性原则中，具备宪法位阶者更为重要。这些原则主要以宪法基本权利部分中的原则和价值构成，例如人的尊严之上、广泛的自由、平等原则及法治国原则等。

在位阶上宪法规范高于其他规范，因此抵触宪法原则的一般法律也将归于无效。（涉及违宪审查）就法律解释而言，相对于其他将使得规定违宪的解释，应当优先择用不抵触宪法原则的解答。

第六款 各种解释之间的关系

字义（文义解释）和脉络（体系解释）主要发生限制性的作用，在它们所划定的界限内通常有多种解释的可能性；最重要的通常是目的论的标准（客观目的解释）；起草法律者的规范想法（主观目的解释）可以作为补充材料，其有时或可以发生决定性的意义；（当起草者选择表达发生错误时，以及起草者故意将某一事物排除在法律调整的范围之中）合宪性解释是一种要求，它贯穿于法律解释的方方面面，无论解释取向与何种标准，其结果都需要受到合宪性解释的控制。

第三节 影响解释的因素

第一款 追求正当的案件裁判

“正当的”案件裁判意指：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的情况，此时每一方当事人都能接受裁判。

为了追求正当的裁判，有些法官会依靠其“法感”、或当下其所认定的“正当”和“公平”来裁判案件。这样形成的裁判，理由是事后追加的，法律解释实际上服务其法感。从追求正义的角度来说，只有当法官无论如何都能事先知晓正当裁判时，前述做法才不会令人生疑。但是，在现实生活中，法律有充分的理由优先考量法的安定性、合目的性以及实用性，而非个案正义。

案件裁判合乎正义，这固然是法官活动中值得追求的目标，但并非是法律解释的一项标准。这项目标只能在现行法以及普遍承认的法律原则的框架中，透过法律解释或法的续造来实现。

在具体的个案中有时难以寻找到“正当”的解答到底为何，甚至在某些事件中，根本没有唯一的解答。这迫使法官应当审视法律解释是否合乎一般的法伦理性原则，甚至审视规范本身是否是良法。

因此，个案正义对法官而言具有警告的意义。

第二款 规范环境的演变

规范环境的演变指的是：历史上的立法者针对所规整的事实关系以及习惯，发生了如此重大的改变，以致既存的规范不能再适应变更后的事实关系。

这种演变通常不是短期内瞬发的，往往会经历一个阶段：规范环境的演变指涉到现实中，首先表现为一种紧张的关系，当一直沿用的法律理解变得不那么充分时，大家会通过变更理解，或者借助法官的法的续造，寻求新的解释。若新的解释不想逾越解释的界限（文义和体系），那么新的解释也必须在法律目的的框架下展开。

当原本的目的已经实现，或者再也无法达成时。此时需要追问：该法律是否刻意追求另一个目的？当答案是否定的时候，适用法律会造成全无目的的结果，因此在“法律理由停止之处，法律本身也停止”；当尚有其他目的值得追求时，可以依适宜的目的进行解释。当然，实际上更常见的做法是，借助“比较广义/狭义”的解释方式，来达成原始的目的。

第四节 若干解释的特殊问题

第一款 “狭义”及“广义”解释；“例外规定”的解释

狭义或广义的解释，或是伪概念。

法律解释的最终目标在于，在用语的字义范围中寻求今日法秩序的标准意义。然而字义往往变化不定。在各种不同的字义中，若其中一种较他种的适用范围狭隘，则称之为“狭义”，有更宽广的适用范围时，则称之为“广义”。因此，无论是狭义或是广义，都是在字义范围内的解释活动。

当超越字义的可能边界，就已经不是法律解释，而构成类推适用。而降字义核心范围的对象排除与法律适用之外时，则构成目的性限缩。

“例外规定”的概念也有意义不明的问题，所谓的例外规定，可能只是立法者规定法条的不同方式。假使真的存在例外规定的情形：法律希望赋予一项规则尽可能广泛的适用范围，仅在特定事例上允许突破。此时需要着重考量的是，立法者将此类事物排除适用范围之外的理由。

第二款 习惯法与判例的解释

习惯法指的是：长时期，事实上被普遍遵循之人际关系上的行为规则，循行者并具有借此满足法律命令的意识。（时间+事实上的行为规则+遵行+法律适用的意识）

很多时候，习惯法是否存在就是一个问题，虽然其通常和习惯法解释的问题交织在一起。因此，当习惯法需要解释时，应先通过文字予以表达。由于解释之前，没有统一的文字表述来让人们掌握习惯法，因此解释的标准既不是文义，也不会是立法者的目的。需要考量的标准是：法伦理原则、客观法的目的、特定的法律评价准则以及针对此类事例先前所作的具体化。当然，习惯法的解释也受到合宪性解释的调控。

判例亦需要解释，因为它们与案件事实紧密相关，因此在判例中显现的规则适用范围如何，能否适用于其他事例，常常会有疑义。

解释判例主要涉及的是：理解法院的思考过程，表达判例形成的思想并划定界限，并对支持裁判的主要理由与“装饰性的附件”进行区别。由于判例本身不是规范，而是一种对法律的见解，因此解释判例的目标在于探求法官实际上的法律意见。解释判例具有决定性的标准是字义与意义脉络，需要特别注意法律的语言表达，意义脉络则包括案件事实。当判例的说理出现瑕疵和漏洞时，需要在可能的字义和脉络范围中，寻找是否有一种足以排除矛盾并弥补漏洞的解释存在。

就当下案件，法官往往会表达超越本案的法律见解，形成一些“裁判要旨”。然要旨本身可以独立于当下案件之外，使之具有可以普遍适用的规则的特征。问题在于，法官相较于立法者，考虑的是当下案件适用法律的问题，法官比较不能预见他的要旨未来可能适用的情况。因此，解释的任务在于：将原本过宽的表达形式局限于当下案件适用的情形。法院形成裁判要旨时，通常会采取较宽的表达方式。

第三款 关于宪法的解释

宪法解释的首要问题在于，前述关于法律解释的论述能否全然适用于宪法的解释。作者认为一般的解释原理可以适用于宪法解释，因为宪法和其他成文法一样，也是一种语言创作，用语具有规范性质。（释宪权的配置，分权原则的具体化情况会影响到宪法解释的实际操作层面）

第二部分现场讨论

左梓钰：关于师弟的汇报我有三个问题：第一个是关于法律的体系解释，一个法律概念在不同部门法中的解释可否作到和谐统一，即虽然在具体法条和具体适用中可能有差别，但能否作到核心一致？体系解释应怎样被理解？体系内解释和体系外解释有何联系？我记得这个问题涉及你文档中某个表达，可想不起来那是什么表达了；第二个问题涉及法律解释与法律的续造，当一个法规范的作用随着社会发展业已实现，则该法规范是否还有存在的价值？如果超出其原设定目的进行目的解释，那这种解释属于法律解释还是法的续造；第三个问题关于解释方法的是否存在顺位和核心，法理学通说认为法律解释方法有顺位，文义和体系解释优先，其次再排序。但拉伦茨认为目的解释，主要是客观目的解释优先，且为居于各解释方法的核心。那么这是否只是拉伦茨的一家之言？法律解释方法是否真的有所谓的顺位和核心？

白睿成：关于第一个问题，我认为作者在书中的意思并没有把体系解释的要求扩张到整个法律体系，由于各个法律部门调整的社会关系不同，对法律用语的理解存在差异是可能的，因此作者在书中强调的意义脉络上的一致更多指的是在一部法律中，不同之处相同的用语应做同意的解释；关于第二个问题，作者在书中提到法律解释和法律续造的界限是，解释是否超越了文义的应有范围，当解释的结果已经超出了文义本身的范围后，就已经超越了法律解释，成了法律续造，因此问题的核心可能还是在规范文义本身的意义界限；关于第三个问题，法律解释是否由明确的方法顺位，目前似乎是一个有争议的问题，具体到本书来说，拉伦茨比较鲜明的观点就是对法律客观目的的坚持，这在本书的所有章节中都能看出，其它的一些法学方法论的论著可能会有不同的意见，比如魏德仕就比较明确地反对拉伦茨的客观目的解释论。

李老师：在本书第433页中，作者写到：“如果迄今已经例举的标准仍不够用，解释者就不得不追溯到客观的目的论解释标准。”直观来看，客观的目的论是在最后使用的，它的玄妙就在于，我们如何知道前面的其他标准不够用呢？我们看文义，文义说的很清楚，那么解释就停下来了，不会有不够用的问题，肯定是考虑到了别的因素，比如说考虑到了公平。或者在探求了立法者本意后，还是觉得解释标准不够用，立法者本意在很多情况下是可以帮助我们明晰文义，并且明晰规范目的，我们不能假想立法者在这些问题上是糊涂的，他追求的肯定是公平正义。有的时候立法者会留下明确的材料，明确立法者在某一个问题上是没有考量的，此时我们就不能受立法者本意的影响。所以我们应该这样来看这些标准关系，所有的标准都是来寻求规范目的的。

我们再回到梓钰刚才提的问题，在本书441页，作者提到的规范环境演变的问题，这应作何理解呢？首先我们来看规范目的还有没有合理性，假如最初的目的已经无法实现，或者已经不再有正当理由，这个时候我们可以肯定的是我们不用再管那个目的了，因为那个目的是不合理的。那这是不是意味着我们把这个法本身也抛弃掉了呢？接下来要追问的是，在当代法秩序的框架下与社会情况中，该制定法是否能够合理实现另一个目的，如果规范的文字还是包含着一种合理解释的可能，那我们是可以“借尸还魂”的，我们不用管立法者原来是怎么想的，所以作者说“如果不能，那么在今天的社会环境下适用该制定法就会出现全无目的、全无意义的结果”。比方说原来规定女性没有投票权，这个文义是怎么也解释不“活”的。但是作者也说“反之规范尚有合理的理由，或者合理的目的”，那么规范能有什么理由和目的呢？还是我们解释出来的，其实只能是说规范的文义当中，包含了一种被合理解释的可能性，那么规范就还有被利用的价值。

我们明确这些以后，再回到昱昕的问题（我们在选择规范语言时，为什么不采用别的学科——例如数学——的语言）。这里就有好几个理由了，第一个是文义的可能性，书里有一句话讲的很清楚，就是法律要让大多数人明白，所以法律不能像其他科学一样，采用非常专门的语言，法律的语言还是非常接近日常的语言的，只不过是给某些日常语言赋予了特定的含义；还有就是交流的便利度，比如说法条除了会出现在我们书面的交流，我们还要进行法庭辩论，所以它最好是和我们的口头语言相对应，否则我们要怎么说呢？根据第五条那张图表？这实际上会给我们带来很大的不方便；更重要的一点是，你在提问时你可能看到了它的问题，就是日常语言的模糊性，但是通过今天的读书会你也应该看到了它的好处，就是模糊性为法条带来了解释的空间，否则法就是“死”的。有一句话说的非常绝对：法在规定的当日就已经过时了。这就是刻舟求剑嘛，法在这里规定了，但生活又在往前走，那么这种含糊性恰恰给了我们解释的可能性。

李铭轩：针对刚才主讲人的汇报，我的疑问是立法和司法的界限在哪里？尤其是在强调目的解释标准的时候，是否会存在赋予法院司法解释权限过宽的问题，此时法院在某种程度上就成为了一个立法者。这对司法系统本身的要求是非常高的，而且也需要民众对这种实际的权力配置非常认可。

李老师：这个问题我的观点是，从大陆法国家来讲，我们应该探求规范目的与立法者目的合一，我们并不是为了去反叛什么，可能恰恰就是为了去理解这个法条。再有一个就是，解释行为需要受到文义的约束。比较有意思的是我们会深入地探讨如何来发掘规范目的，从著作权法的角度，比方说我们平时讲的比较法，它也算一个参考指标，因为它可能是人类的一个理性共识；还有作者所讲的意义脉络，一般来说我们在一部法律里想要实现的目标不会是相互冲突的，可能在其他条款里法律的目的被揭示的比较明显，也可以拿来作证明；还有我们法律的第一条的目的条款等等，我们发现的参数越多，我们得出的结论就越合理一些。但这个问题很难有完美的答案，本书也认为解释是不可能有终结的，实际上到了更深的层面，我们面临的也是一个哲学问题。

就我们专业的同学来说，看这类稍微晦涩的书还是很有必要的。如果回看知识产权的书，你可能会知道一些新的资料，这只是量上的变化，看这种书我们会有质上的提高。

还有一个小问题不知道大家有没有发现，在我们分析合理使用时，本书也提供了一些启示。在作者在讲到“例外”时，是不是一定要做限制性的解释，这个也是很有意思的。作者的意思是，我们至少不能仅从语句上来推断法条是否属于例外，我们应该探求规定的事理是什么。本书在好几处都提到了“事理”是什么的问题，如果认为同等事物相同对待是一种事理，那我们之前课上提到无人继承的作品应该如何处理，如果从外部体系来看，我们应该比照继承法的类似规定：归国家。但这个时候我们可以再追问一下，这样规定的事理是什么。原来的有体物在无主时归国家的事理能不能适用于著作权，那我们推出来以后可能要采用一个完全不同的方案。

评议

宋兆萌（评议人）：我评议的部分是朱师姐刚才讲的第三章的内容。我们知道法条是对规范的概括，不同的法条形成了规整。在法理上，是由法条先组成一些部门，再由部门组成体系。所以我理解的规整就是由法条组成的体系。在这个体系中，法条和法条之间、规整和规整之间可能会存在竞合的问题。本章对法律推理三段论也有介绍，除了比较简单的三段论之外还有比较复杂的情况。朱师姐已经把这些内容概括得很好了，我想对刚才大家讨论的问题说一些自己的看法。

首先关于涵射，书里提到的涵射是把下位概念纳入上位概念的一个过程，在这个过程中判断是必不可少的。我的理解是，涵射的过程是一个不断下定义的过程，直至定义无法被分解。按照常理，规范的形成经历了感知、经验、抽象概念的跃迁，到涵射的时候我们又需要做一个逆向的回溯，再把事实前提归入到规范前提之中。在正向的规范形成时，我们做的工作是一种集合和包含，而我们在进行涵射的判断时，做的工作已经不是集合和包含了，而是拷问自己两个事物之间是相等的吗。

王燃（评议人）：感谢师弟师妹的汇报，也让我找到了对自己论文有用的内容。我关注的是“限制”的问题，在不完全法条理论以及法律拟制的论述中都提到了限制，我的疑惑是关于法律原则对权利的限制，尤其是内部限制和外部限制是否有学理上清晰的划分。除此之外我想分享的心得是，对于历史的研究是有助于我们理解规范目的的，比如侵害企业名称权赔礼道歉的问题。此外，历史研究是非常有趣的，在回溯制度形成的过程时，我们可能会发现有些环节的形成是非常偶然的，正是这种偶然导致了制度在今天的面貌。

对评议内容的现场讨论

李老师：提到了历史考察，我们看一下本书的第416页，我们应该用什么来论证立法者本意呢，作者认为是不同法律草案的版本、讨论的记录以及各草案的理由说明，也包括立法参与者论述的材料和议会的材料，这些材料要有相当的权威性，而且不能过于个人化，我们不能把一个参与立法会议的人写的材料直接当作立法者目的。

李铭轩：我们国家的立法材料的公开做的非常一般，在我们需要考查立法目的时经常无从考据。立法是非常复杂的过程，糅合了诸多个人、利益集团的交锋与对抗。所以在我们国家采用立法者目的的标准去解释法律，实际上是非常有局限的。

白睿成：同意师兄的想法。我在看判例时经常发现，有的判决书会直接引用人大法工委编写的释义书，将书中的观点直接视为立法者观点。但是在阅读《法学方法论》时，我们可以发现作者强调立法者目的，是出于对立法之际规范环境的认识。进一步来说，立法者处于何种客观环境中做出该当立法，比立法者做出该当立法时的内心想法更值得关注。

李铭轩：对，刚才师妹提到的赔礼道歉的例子就很好，我们在考查一个条款时，也要去考虑当下的历史环境，包括与现在相比环境的变化。有时我们去探求立法者目的并不是去证成现今做法是否合理，更可能是去证成当今的做法是没有理由的。

李老师：推荐同学们做一些考据的研究，包括制度史和学术史，当前学界的研究在这一部分也有很多空白。