报告人：王瑶瑶、高蕾

报告时间：5月26日

第一部分报告人：王瑶瑶

第二章 中世纪的商人个人标识和所有权标识

（一）商人个人标识和所有权标识

商标通常被法院定义为一个标识、记号或者符号，最重要的作用是指示产品的来源或者所有者。这个概念描述了两个关系——来源或者所有者。但严格来说，商标同“商人个人标识和所有权标识”存在根本区别，该标识主要功能在于证明货物所有权，仅有时可能（也可能不）具有指示其所附着产品来源的功能。

中世纪时期的英格兰，个体商人标识得到普遍使用。这一现象可以在很多文学作品中得到印证。如：1394年前后《农夫皮尔斯的信条》：精致宽阔的窗子 玻璃上花纹繁复，盾牌形状闪耀其间 上面可以看到 众多商人表示 它们成对出现。

商人标识的使用在于证明商人对产品的所有权。在欧洲大陆，商人标识被用在船只失事、海岛抢劫或者其他意外事故中证明货物的所有权。在14世纪以后的几个世纪里，英国法中将商人标识作为认定其所附着或者使用的货物所有权的决定性依据的做法，一直延续并且几乎没有任何改变。爱德华三世（1353年）通过了一个重要的法案，规定在海上或者岸上失落货物的外国人在证明其对货物享有所有权的情况下有权追回货物，而不必提起普通法上的诉讼。该条款规定：他需要证明它是上述货物的所有人，证明的方式有，提供其标识、航海图或者海关通行证，或者提供本国或外国的善良守法商人的证言……

商人标识的使用还存在社会意义，用以证明商人的社会地位，或者商人对社会所做出的贡献。自布罗姆菲尔德时代起，可以在商人的行会、商人捐助的教堂或其纪念碑上找到商人标识的信息。

（二）天鹅标识：

在第二章中提到一个特殊标识，就是天鹅标识。天鹅标识是英国最古老的所有权标识之一。天鹅作为皇室鸟类，任何人不得主张所有权，为表明享有该特权，国王会授予一个天鹅标识。天鹅标识本身，以刀或者其他工具刻在天鹅喙的皮肤里，国王的天鹅饲养员负责保管天鹅标识登记簿。天鹅所有者及其天鹅饲养员须在国王天鹅饲养人登记簿上注册。只有特定的人可以使用天鹅标识，授予天鹅标识往往也需要特定的仪式。虽具有特殊性，但天鹅标识与一般的商人标识一样，用以证明所有权关系，与现代商标的功能存在区别。

简单来说，中世纪的所有权标识并不是现代意义上的商标，其更大的作用在于证明商人对货物的所有权，而不是指明商品来源。作者认为，商人标识被认为是证明所附着产品的所有权的初步但常常是决定性的证据，这种标识所有权的特征仍然存在于作者所处年代关于商标功能的司法理念中，是现代商标发展的重要因素。

第三章 行会和工会贸易管制中的生产标识

商人标识最主要的作用在于表明商人对产品的所有权。而本章提到的生产标识的作用更集中在表明产品来源。现代商标是一种财产，而中世纪用来指明来源的标识，被德国人成为生产标识，是一种义务。今天，是否使用标识由商人自己选择，但中世纪的手工业者对于在产品上使用“管制性标识”没有选择的余地，在所有行业中，无论是英格兰还是欧洲大陆，这些标识的使用都是强制性的。生产标识具备这些特点与中世纪的生产机制及经济理论密切相关。

（一）中世纪的生产机制及经济理论：

第一、依赖行会。至15世纪或者更晚，一国的制造业很大程度上建立在行会体系之上，即使工业成为国家的，王室和议会仍然依赖行会和工会对生产过程和贸易进行监督。

第二、授予垄断权。是行会章程中常见的且近乎一致的特征。根据当时聚居的生活环境，工会很容易对产业的监管，消费者也很容易与生产者直接产生直接联系。其他人想要从事不正当竞争行为十分困难。

第三、全面排除不正当竞争可能性。工会为实现绝对垄断权，会采取各种手段阻止外来人。与欧陆一样，在英格兰行会的记录中，类似的誓言和规章比比皆是，内容大都是制止诱惑他人的学徒离开以及其他引起行会内部竞争的方式或倾向。如：1365年颁布的伦敦管道工规章要求“本行业中的任何人不得迫使他人退出现有经营，或者抢夺他人的顾客或者雇员，从而给他人造成损失……”为了实现全面垄断权，行会在某种程度上会抑制与集体商誉或者行会商誉相对的成员个体商誉的建立。如根据1568年《伦敦理发师和外科医生年报》记载：爱德华·帕克在他的外科医生标识上写了来自沃灵德福的“圣托马斯学者”的字样。根据主观法院的要求，爱德华·帕克被禁止在他的标识上使用上述文字，像其他外科医生一样，在使用标识时不得附加任何名号，否则他将就此承担责任。

（二）中世纪生产标识的使用

上述生产体制及经济理论决定手工业者在其产品上使用的生产标识是强制性的，做如此规定的意图是帮助追踪不合格或者有缺陷的产品。

在中世纪，最典型的由所附着产品性质决定的管制性标识是面包师的管制性和义务性标识。面包师不仅被迫接受比其他商人更加严格的监管，而且已经成为异常严苛的规则适用的对象。在英格兰，最早关于面包师标识的制定法是《面包师法令》，作为一部刑事立法，规定：每位面包师须在其制作的面包上使用自己的标识。次年该法令重现颁布，规定：“每位面包师须拥有自己的标记并在其制作的面包上打上该标记，这样可以知道是谁生产了面包，如果他没有这样做会被课以严重的处罚”。

除面包外，直接关系国民生活的饮料以及金银器具领域都对生产标识有所要求。上述行会和工会监管生产标识具有双重目的，一方面通过标识，追踪商品来源，在发现不符合行业规定标准的产品时给予生产者一定处罚，用以维持生产工艺水平进而保护行会的集体商誉；另一方面，通过监管生产标识，追踪“外来产品”的销售通过拒绝和阻拦外来产品的进入加强行会的垄断。从行会的监管目的中不难推出，中世纪手工业者使用的生产标识，一般是用来表明行会身份的，该标识是管理性或监管性的标识，生产者使用生产标识往往是基于义务。这与现代商标作为一种财产存在本质性的区别。

（三）早期印刷商和出版商标记

作者提到印刷商标记的起源和兴起与上述的生产标识没有任何相似，相反，第一、印刷商标识的使用是任意而非强制的，第二、使用者可以任意改变或者替换标识，第三、标识数量没有限制，第四，印刷商标识的使用是一种自我表达。“这种标记是用来将出版信息与正文分开的，有时被放在出版信息之后，有时又被放在出版信息之前。....不管放在哪个位置，可以确定的是该标记是装饰性和令人印象深刻地。

直到16世纪末期，印刷商标记的使用都是任意的，不具有法律意义。有些印刷商在早期不使用标记，有些印刷商会同时或者相继使用几个标记。据记载，克里斯特勒复制的351个标记属于184个出版商或者印刷商。印刷商标记没有被作为财产或者法律上的重要标识，在其他行业中王室的特许状或者许可证中通常会专门授予一个标识或者对标识的使用权,以表明产品是在王室权威下制造的，而在印刷特许状或者许可证中并没有这样的内容。如：约翰·戴印刷包括《天主教教义基础知识》在内的多本图书的三项特权和印刷乐谱的特权，以及类似的印刷乐谱的特权和特许状中，均没有提到标识的问题。王室授予特许状以控制图书出版行业，是为了执行印刷垄断权和监控异端。显然印刷商标记既不是财产也不是义务。

总的来说，印刷商和出版商的标记还是其他生产标识与现代商标也存在本质性的区别。生产标识与现代商标最大的不同在于，生产标识是强制性的、义务性的，并不是生产者的财产。显然，现代法中的商标是商人商誉的表现，是商人拥有的财产。而印刷商和出版商标识，虽然具有选择性和偶然性，不受强制性约束，但其不具有任何法律上的意义，虽不是义务但也绝对不是财产。

第四章 商标和国家产业管制——纺织品贸易

中世纪标识的义务性、强制性，很大程度上归因于生产者和消费者以及生产者之间处于临近的地域，也可以归因于各地行会对产业控制的理论和实践。但是在纺织品和道具贸易中就存在不同的情况。作者认为，纺织产业中商标法的发展，主要是与该产业全国性扩张有关的行政法的产物。在纺织贸易中相较于个体纺织者的标识，集体标识更加值得讨论。

以英国为例，集体标识在纺织行业的发展十分引人注目，就其起源而言，在很大程度上与贸易管制以及贸易中的王室利益有关。中世纪后期，羊毛是英格兰的主要出口产品。英国王室一直致力于使本国纺织品在欧洲纺织品市场占据并维持至高的地位，尽量地从该贸易中吸引更多消费者，当然也附带地为王国的纺织品保持特定生产标准，政府开始鼓励和保护英国各纺织中心商标的声誉。约翰·伊夫林在日记中提到：“科尔切斯特是英格兰唯一一个制造货真价实产品的地方”，塞缪尔·佩皮斯叙述了与一个驻科尔切斯特的西班牙大使的谈话，他谈了“很多西班牙人的质朴习惯，国王和领主们如何竟然会穿一件科尔切斯特台面呢的斗篷”。可见科尔切斯特台面呢在国际享有较高声誉，甚至有时是英格兰的一个标志。因此，王室、枢密院会采取大量的措施来保护科尔切斯特标识。

除了直接涉及国家和王室利益，行会的衰落也是国家开始管制的另一重要原因。纺织行业中行会体制的解体比其他任何行业都要早。15世纪，在城镇之外，按照阿什利所说，“被称为纺织者(clothiers)或者纺织品生产者(clothmakers)的新兴阶层出现, 他们需要与之相适应的大量资本，并且依赖大量的工人”。然而，随着行会被民主体制代替，或者说行会“同时向国家管制的机构和对象”转变，将如我们所见的，不仅不会阻碍反而会加速商标法的发展。随着资本家广泛地参与到纺织行业中去，政府直接介入其中，王室关注行会标识和城镇标识。

综合上述三章，个人标识的功能及使用情况，并不能说明商标法体系的发展，它仅仅表明为了特殊的目的使用某种标识的必要性。在生产标识中，虽有大量的行会立法，但也仅仅是为了维持手工艺水平进而维护集体商誉以及实现行会垄断，这一类标识仅仅是管理性标识，与现代商标及商标法存在显著区别。第四章论述了纺织贸易行业标识的发展，这一领域的标识开始有了财产的价值，并且开始有了国家的介入，这对英国的商标法发展是有所贡献的，但需要认识到与“商标作为财产，可以合法转让”的观念仍然相去甚远。

第二部分报告人：高蕾

刀具贸易中商标法的发展

在对纺织品贸易中商标历史进行考察后，作者得出结论认为：在15和16世纪，特别是17世纪，商标作为一项有价值的财产的观念开始出现。但在这个阶段，我们没有看到“商标中的财产……作为一种合法的占有物，能够买卖和转让”的任何证据。并且，除了零星的行政措施，没有任何对这些标识进行保护的事例出现。

有关伦敦刀具协会对于标识的适用这一章提供了探寻商标法的萌芽的资料。作者在刀具贸易中考察到了关于中世纪典型的管制性、义务性标识与现代的作为财产的商标之间的联系，以及关于将商标作为财产进行体系化法律保护的直接基础。

   在这一部分，作者介绍了伦敦刀具协会适用的标识的性质演变的表现：

阶段1：在13世纪，在制造的刀具上打上可识别并经公示的标识是刀具制造者的义务。作为与国家防御和公共福利存在重要联系的行业，刀具行业的垄断地位和标识已经获得了强有力的保护，未打上标识的刀具制造者将被没收相应的销售收入。

阶段2：到了15世纪，标识中的财产和价值观念开始萌芽。虽然15-16世纪的刀匠协会的管理规定仍侧重于标识的管理和垄断性，对于商标法中财产权制度的发展不大；在伦敦刀具工匠的记录中，也没有看到中世纪关于区分个人表示与普通管制性标识的记载。

但是1452年的双新月案似乎展现了一些不同。在这个案件中，市长和市政官判决已故刀刃铁匠的妻子可以继续保有双新月标识，而不必考虑刀匠协会提出的反对意见。案件表明：第一，到1452年，刀具工匠的标识已经具有足够的价值，使其能够成为财产归复权诉讼的诉讼标的；2.标识中的财产观念在此时已经形成，标识所有者的遗孀即使在改嫁之后仍然有权使用该标识，只要她还从事该行业。

阶段3：17世纪，实际运行的、有条件的商标所有权体系出现，商标至少是可以在有限的范围内进行“买卖和转让”并成为严格保护的对象。尽管这个时期的标识仍然存在早先的管制特性，但17世纪的伦敦刀具协会中的确出现了大量有关标识作为孀妇终身财产、标识转让、标识归复权、附条件的转让和注册等情形的条目。

阶段5：19世纪颁布的1801年法案使刀具工匠标识法律的发展得以具体化，转让表示的权利第一次被制定法认可。该法规定：刀具工匠工会的任何自由民均有权“如其它私人财产一样，通过遗嘱处分其标识，但是不得阻止其遗孀使用该标识继续经营，亦不得阻止她在有生之年向任何从事本行业的人转让标识上的权利。”

行业竞争是促使标识性质发生变化的原因，本章中引用许多例子都显示出了这一点，比如：

1408年刀刃铁匠和刀具工匠提出的抗议中提到：“来自英格兰其他地区的‘外来’刀具工匠在伦敦销售仿冒伦敦刀刃铁匠生产的刀刃，这些有缺陷的产品给上述两个行会的声誉带来了不良影响……”

刀刃铁匠行会的相关规章中提到：“……本行会中的任何人不得在自己的产品上仿冒其他生产者的标识，而是应当在自己的产品上使用自己的标识。”

在这一演变过程中，行会成员不再获得商标中的总体权利，人们认识到有价值的标识往往与较高的工艺水平相联系：

1624年的一项规章中规定：“任何人不得使用他人的标识，违反上述规定的是仿冒者，其目的在于将他的产品伪装成本应当由该工匠制造的产品。”

1634年的案件中法官回复道：“首先作坊主须有两三个工人以使其具有足够的锻造能力，雅各布在具备锻造能力并开始铸造刀刃时，可以被授予该标识。”

现代商标法的发生

现代商标法的渊源有三：行会法、议会法和制定法、普通法。

其中，行会法占据着非常重要的地位。到15世纪中期以后行会开始解体，再到16、17世纪普通法开始对许多商业性质的案件行使管辖权，行会法中关于商标的法律和规则依然发挥作用，事实上仍维持着行会和工会的纪律和垄断目标。所以商标法在很大程度上仍然和行会、公会有关，而不是普通法法院所关注的问题。同时，作为国家产业管制体系的组成部分，行会和工会“作为执行国家产业政策的地方机构”仍然发挥着作用。

因此，在现代商标法的渊源之中，“行会法”在17世纪对商标法的发展作出了比普通法本身更为重要的贡献，故本书所收集的论据有相当一部分聚焦在行会的管理规定上，以此考据商标法之“源“。

推动商标法发展的因素：经济

尽管存在前文描述的发展趋势，18世纪的法律文献中仍很少涉及商标，原因在于消费者和生产者之间存在紧密联系的情况下，商标难以发展为有价值的商誉符号。

而在工业革命开始后，生产和销售的方式有了极大的变化，广告推销取得了很大的成功，商标开始获得了全国范围内的显著性，商标保护的呼声渐高。美国帆布行业向国务卿申请商业标识排他性使用；刊载于《哥伦比亚大陆》上的费城生产者的来信认为普通法上损害赔偿的救济不足以遏制侵权，要求制定法上予以规定保护商标使用人的权益。

然而商标制定法仍然没有出现（虽然有出台商标注册法，但是这些法律与其说是保护国内的生产者，不如说是为了保障这些生产者获得外国法律基于互惠原则所给予的保护），一个非常重要的原因是当时有关商标属性以及制定全国性商标法的目的和必要性等问题一直存在争议：

英国：立法者、律师和商人们拒绝或者无法将商标看作一般意义上的资产或者财产。他们认为如果将商标作为财产看待，会发生一些可怕的后果：商标的欺诈性使用、商标买卖和垄断的产生。

美国：反对联邦商标立法的理由部分是处于对“州权利”的考量，部分是处于对商标保护主题次要性感觉。

虽然商标制定法没有出现，但随着涉及商标保护的诉讼数量逐渐增多，我们仍能从英美的司法抉择­中窥见商标保护的零星原则及其演变：

英国——将侵害商标权益的行为归于欺诈之诉

阶段1：商标权益不受禁令救济

在Blanchard

v. Hill（首个记录在案的以商标侵权为由提起的禁令救济请求）一案中，由于原告主张在扑克牌上使用“莫卧儿大帝”标识的排他性权利来源于查理一世颁发给扑克牌制造工会的特许状，出于对垄断的反感和警惕，哈德威克勋爵拒绝了原告的禁令请求。他认为：“在可能因为支持已经被非议并被宣告为非法的旧体制而招致危险的情况下，是不可能颁发禁令的。”

阶段2：开始将侵害商标权益的行为归于欺诈之诉

1777 年Carbrier

v. Anderson一案中，曼斯菲尔德勋爵认为：如果被告使用原告的名称或者标识销售自己生产的药品，就构成欺诈，原告有权获得救济。

1824 Skyes

v. skyes（英国法上第一个被报道的涉及商标保护的案件）一案中，法官认为：“被告明知该事实，仍然故意的、明知的、欺诈的违背原告的意愿，在未经原告许可和同意的情况下……而且明之的、欺诈的出售模仿原告制造的子弹带和火药等产品为自己获利；原告的子弹带和火药等产品的销量大为减少，声誉受到损害，被告制造和销售的产品质量与原告生产的产品质量相比，极其低劣。”

阶段3：某些情况下即便案件不涉及欺诈（被告不存在故意且并不知道原告对商标享有所有权，被告并没有给原告造成实质性损害等），衡平法院仍然可以制止商标侵权行为

1838年Millington

v. Fox一案中，虽然原告的衡平法诉状只证明了系争商标由原告及其前任生产者长期使用，并没有主张被告存在任何欺诈行为，也没有主张被告“在大量生产的钢制品上使用原告的商标，以使其产品可以被作为原告生产的产品在市场上销售”，但法官认为：“本案中，足以认为原告对系争商标享有权利，毫无疑问，他有权要求衡平法院协助其行使该权利……（被告没有过错的情形）并不能剥夺原告对哪些名称的排他性使用。”

Blofeld v.

Payne一案中，法官认为：被告的行为构成对原告的欺诈，尽管可能没有给原告造成实质性的损害（陪审团认为被告生产的磨刀石质量并没有比原告的质量差），但是在某种程度上仍然是对权利的损害。

阶段4：商标侵权诉讼归入欺诈之诉成为“共识”

Crawshay v.

Tompson一案中，法官认为：“在性质上，这是一个欺诈诉讼；已经为《科林斯会要》所确认，…… ‘应起诉的是被告恶意地对某事进行欺诈性地陈述，即他的行为构成虚假的欺诈’” 。

阶段5：对将商标侵权诉讼描述为欺诈之诉的正当性表示怀疑

“尽管在商标侵权中并不存在对原告的欺诈性的虚假陈述，但是不管正确与否，法律已经确定的认为普通法上的商标侵权之诉属于一种欺诈之诉”

美国——将商标侵权救济归于衡平法原则之上

“……如果衡平法院拒绝对违法者适用禁令，那么就会背离其管辖权据已建立的大部分基础原则，公开放发挥其制止欺诈以及直至能够证明将会造成无可挽回的损失的损害行为的重大作用。”

随着普通法和衡平法的融合，且禁令救济比金钱赔偿更有效的观点下，商标侵权的制止越来越落入衡平法的范畴之中。这类案件中授予救济的原则也随之变为衡平法的。

现代法律难题的历史考量

法院面临的难题是商标权的属性为何以及保护这些权利的适当基础何在。

是否要将商标救济建立在保护财产的理论基础上

一方面，法院多次强烈表现出想要将救济建立在保护财产的理论基础上的倾向，因为如果诉讼的要点是欺诈，法院的审理就要围绕欺诈成立的要件进行。但正如前面章节所提到的，一些案件中，被告的行为并不满足欺诈的要件。相较于将侵害商标权益的行为归于欺诈之诉这种保护模式，将商标救济建立再保护财产的理论基础上，衡平法能够提供对标识的排他性权利的保护，这种保护不考虑欺诈的问题，更能适用禁令及时制止侵权行为。

另一方面，也有观点认为商标中不存在任何财产。这种观点也表现得十分别扭：

比如美国在涉及国会和州立法者关于商标及商标注册立法的权限问题时，声称“商标财产权及其民事救济的整个体系在该法案颁布前就已经长期存在，而且在其通过后仍然有效”但从宪法层面进入到侵权层面，会发现他们又不认为商标权属于财产权了。

作者肯定了商标权是财产权

作者认为：司法上关于商标归类的许多困惑，归因于法院没有跟上商标功能的进化，亦没有跟上财产概念的进化。“财产”概念已经扩展至无形的人类利益，法院和法学体系要保护“可能发生之期待”——商誉，即经营者或者生产者在交易中不受干预地以优良地商品品质和精巧的广告宣传吸引消费公众的一种期待，而商标是创造和保持该种“可能发生之期待”的最为重要的因素。因此，在现代法律意义上使用财产一词，是指具有金钱价值并且应当受到法律保护的权利，故而商标中的或者与商标有关的权利可以被划入财产的类别。

反对将商标与财产相结合的理由之一，是担心这种做法可能会导致符号垄断。但实际上，这种垄断指的仅仅是经营者享有使用一个有效商标来销售商品的排他性权利，只要他持续地适用该标识销售商品（有限垄断地正当性）。

作者认为商标保护并非除财产保护的途径外无他途

法院不愿意将商标侵权仅仅建立在财产权之上，又想要尽可能地保护商标所有人，使得裁判陷入怪圈：

1.为了降低探究被告“故意”的难度，对来源做尽可能宽泛的解释，如不再要求原告对被告主观上存在欺诈故意或者明知的证明（因为个人的故意都被推定的故意代替了），甚至为了证明这种替代的合理性，在一个未涉及任何专门商标的侵权案件中，“推定被告将原告的商业名称或者标识在另外一个生产者的商品上进行使用。”

2.将保护公众作为认定不正当竞争和商标侵权的管辖权基础。这样做也缺乏正当性：一是私权的救济基础本身就不在于保护公众不受欺骗，而在于被告的行为对原告的侵害。公众受到欺诈可以作为原始所有者权利收到侵害的事实证据，且法院不能代行行政机关的权力；二是强调以欺诈公众作为商标保护的基础可以追溯到中世纪行会颁布的“管制性”的规则，结合当时标识的性质来看，这种侵权不是对标识所有者的侵权，而是对国王子民的犯罪；再者，目前已经有大量保护公共利益的立法，也有一些制止影响公共福利的不正当手段的机构，并且只有当公共利益显而易见的时候，这些机构“出手”才显得毋庸置疑，让它们从行使私权诉讼也有一定难度。

即便不将商标归入财产的范畴，衡平法无论如何也须制止可能破坏商业预期的行为，而商标就是这种预期的符号，也是创造这种预期的重要因素。抑制商标侵权和其它不正当竞争行为地较为合理的基础，在于保护销售商或者保护制造商“对将来客户的合理期待”不受侵害。并且根据其它衡平法原则，衡平法院也要向商标所有人提供全面的保护。

作者认为法院保护商标功能的重点应当放在商誉保护上

与其说商标是用来指示来源的，不如说是一种质量保障。作者认为法院保护商标功能的重点应当放在所有人的商誉保护上，关注创造商誉的一般因素：例如商品的优良品质、广告的吸引力。为使商标作为商品卓越质量的象征和保证为公众知晓，商标所有人花费了大量金钱，正如他们毫无疑问地有权收回对材料和设备的投资一样，他们也应当从法院那里获得对广告投资的同等保护。

现场讨论部分

熊超成：作者为什么写这本书，研究什么问题？我没有从你们的报告中直接获取。

高蕾：因为当时商标诉讼中的混乱现象，即原告的救济基础是欺诈还是财产权。

熊超成：这是诉讼表征，能更精炼一些吗？开篇就说了，是商标中的权利性质问题。

熊超成：为什么刀具贸易成为作者研究商标财产权的突破口？

高蕾：因为出现了转让和继承。

熊超成：这是结果和表现，因为在行会内部出现了不同生产者之间的差异化竞争，需要识别来源，不再是管制性的了。

熊超成：商标法中一个很重要的理论是什么？你们谁了解这个作者？

侯凯凯：混淆理论，他提出了商标淡化理论。

熊超成：对，我们说的混淆基本相当于这里的欺诈，是对消费者造成欺诈、混淆，但如果站在消费者角度，需要商标权吗？是不是在行为上禁止就可以，类似于我们的反不正当竞争法，禁止商品包装装潢混淆？

侯凯凯：商标法与反不正当竞争法什么关系？美国也有商标法和反不正当竞争法之分吗？

熊超成：第一个问题我也在思考，目前除了设权与行为模式之分，没有更多令我信服的说法。有人说存在权利与利益之分，但我认为这是同一角度，非性质之分，而是程度之别；第二个问题，简单说有（但他们的竞争法涵盖了反垄断），对于商标权益的保护主要不是靠成文法区分，而是在诉讼中、判例中发展，区别救济手段。这也与英美的法治发展有关，书中从行会惯例、议会法与成文法、普通法判例，再到衡平法，比较繁复，他们的法制几百年来没有中断，有着很强的延续性，并不奉成文法为圭臬。可以再回头看你报告的《像法律人那样思考》。推荐一本美国学者写的教材，McCarthy on Trade marks and Unfair Competition

另外，这本书对商标如何成为财产权，提供了历史演进的视角。作者是如何追踪商标中权利性质发展的？表面上作者考察商标法的历史，但并不限于判例和法条，而是在考察商标，追踪到了商标功能与产业发展的关系，这影响商标在法律上属性，是一种实证观察。这种研究方法对于我们也很有帮助，一个问题的讨论仅在逻辑上难以得出结论时，也许有历史原因。法是第二性的，法条对于社会生活、市场规则来讲也是“二手资料”。这本书叫商标法的历史基础，而非限于商标法的历史。

朱书剑：在课程论文写作中碰到，即使适用同一法条，法院判决也不一致，这个问题怎么处理？

侯凯凯：法院判决不一致也不一定是法条的问题，可能是事实不同。

吴亚敏：对。

熊超成：这就需要你去辨别研究了。

高晨阳：在学习中会碰到有人引用洛克去论证知识产权，怎么去学习？

熊超成：这个涉及知识产权法哲学，很有启发性，建议去看原著“论财产”部分，可以参考金海军老师前两年翻译的《知识产权正当性解释》这本书。

熊超成：英美法诉讼中会有适用普通法还是衡平法之争，书中提到它们有什么区别？

高蕾、侯凯凯：只有衡平法适用禁令。

熊超成：对，禁令救济意味着可能不仅是金钱赔偿了，而是提供排他性权利的保护，这种保护不考虑欺诈的问题，就像我们的停止侵害不考虑过错。你们是怎么知道的？

高蕾：高仰光老师课上讲过。

熊超成：很好，最后有两个感想。第一就是作者讨论的问题，商标权是否成其为财产权？我们现在几乎默认成立，比如混淆理论服务于侵权判定，这都是以商标权成立为前提。作者梳理了商标权的成长，一开始，并不存在所谓商标权，仅欺诈（混淆）就单独构成救济基础，不问权利之有无。当然，作者日后提出淡化理论，突破了混淆理论，甚至扩张了商标权的财产权范围。第二个就是上面讲的研究方法。另外，如果大家看了李老师的文章《商标法四十年观念史略》，会发现商标在我国这些年，人们对它的观念也在变化（比如本书提到的：商标经历了从责任/义务标识、管制性标识到财产性标识的转变），基础也在于市场经济发展，商标在产业中的功能充分显现，被认清。

评议

王燃（书面）：书中149-150页关于商标使用的讨论，可以联想到李老师的关于商标观念史的论文。大家可以做链接式阅读。

书中提及对商标功能及适用的分析：口渴的人需要啤酒而不是辩解。如果公众得到了他们想要的商品，或者与之类似的商品，而且是在旧有名称——他们熟悉的名称——下取得的，他们可能极不关心啤酒酿造者的特性和品行，也不会关心竞争者的公平权利。为了既与当代交易实践保持一致又能维护历史定义的完整性，法院被迫对“来源和所有者”进行了最大限度的解释。

李老师的论文：在司法实践中越来越多的裁判对于非以使用为目的注册人拒绝提供赔偿救济。可见，在商标价值观方面，最重要的转变是由“注册产生价值”转向“使用产生价值”。

可以互相印证。

英国法学院的知识产权法教学目前大量关注美国和欧盟法的部分，几乎没有英国本土的商标法、著作权法或者商标法的课程可供选择。一定要和欧盟、进行比较。貌似只能把英国的知识产权法当作历史来研究，比较可惜。英国的天鹅都属于女王所有，类似于皇家公共财产，如书中所述印上标记真的可以吗？最后感谢超成推荐这本书，让我找到了滥用商业标记相关的内容。

应华凯（书面）：

商标的起源可以看出商标的作用，商标起源于所有权标识和生产标识，前者的作用在于证明所有权，后者的作用在于其“管制性”。

单以“管制性”的特征，难以匹配到现代商标，更像是一种强制性的认证，而不是商标，如中国3C的认证、QS认证、GMP认证等，如同中世纪的生产标识一样，这些标识是强制性的，而非可选择的，并且其目的都是为了保持一定的生产标准。

另外“证明所有权”的作用，让我想到了商号与商标，我国规定了商标权，但是没有规定商号权，但是假定金拱门公司，注册了“麦当劳”商标，但是没有注册“金拱门”商标，此时，另一家公司抢注了“金拱门”商标并使用，此时虽然没有侵犯金拱门公司的商标权，但是根据《反不正当竞争法》第六条的规定，经营者擅自使用他人具有一定影响力的企业名称、社会组织名称、姓名等，属于混淆行为，禁止实施。因为商标具有证明所有权或者指向来源等作用，那么如果其他公司擅自使用“金拱门”字样，显然会使消费者误以为此商品来自于金拱门公司，那么我在思考有没有一种可能，直接在公司登记之时，将公司的商号确定为其所拥有的注册商标之一，是否更有利于保护“商号权”。

侯凯凯（后期书面）：

这本书旨在探索一个问题，即商标中权利的属性。作者梳理了商标发展过程中的相关历史资料后发现，随着社会、经济等的发展，商标的性质及保护模式逐渐发生了转变。商标从一开始的所有权标识，转变为行会的生产性标识，并逐渐发展为现代商标法意义上的商标。商标的保护模式也逐渐发生变化，从以仿冒、欺诈的行为之诉演化为财产权的保护模式。这个过程发生于工业革命期间，侧面反映了社会生产模式的转变。同时，基于对商标财产权的确定，也进一步促进了商标注册等制度的产生。

观察美国《兰哈姆法》和相关判例可以发现，在商标侵权中尤为强调“欺诈”这一因素。对于行为的过分强调导致很多判例中法院将不正当竞争与商标侵权放在一起讨论，这似乎违背了商标保护模式的历史进程。举例讲，因为对于“欺诈”的过分强调，法院仅认可“正向混淆”这种混淆类型，即后使用人仿冒权利人的商品。而对于同样造成消费者混淆的所谓“反向混淆”，因后使用人没有欺诈、仿冒的意图，很长时间里而不将其认为是商标侵权的一种类型。因此，我对于美国商标法与不正当竞争之间的关系，混淆概念的范围及与欺诈之间的关系存在着一些困惑。