遇到看不懂的,不妨让子弹先飞一会儿

反垄断法适用原则

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前文说到了反垄断法曾经认为是抑制竞争的,但商业社会对这种商业模式又有强烈需要,使它们能存活下来。而经济学家也开始孜孜不倦地,做出不同角度的探讨,从而加深理解。这是一个非常有意思的过程。

最后经过很长一段时间把执法者、法官说动,这部分变换不同视角,让你能对商业模式和竞争行为有更深入、全面的理解。这里介绍反垄断法中两个执法原则,一个叫本身违法原则;另一个叫理性原则。

本身违法原则是在执法过程中,不问原由,只要被告人做了某件事,事实上做了,有证据证明做了,就是违法。法官不需要问为什么、动机、后果、影响等,只要做了就是违法。就像考试迟到15分钟,就不能进入考场一样。

理性原则跟本身原则相对,当事人做了一件事,不见得一定违法,公诉人、陪审团和法官要全面衡量事情的前因后果。看这种商业行为,在什么条件下选用的、动机是什么、后果怎样、对现在有什么影响,未来有什么影响等。综合评估,我们管这个叫理性原则。

在100多年来,大量商业行为最早,都是归类为本身原则执法的,也就是只要当事人做了就是违法。比如价格维持违法、捆绑销售违法、分区销售违法、价格歧视违法。这个事实说明执法者在早期非常自信,自信自己知道什么行为促进竞争、什么阻碍竞争、抑制竞争。

这种强烈自信,受到严重挫败的一个重要案例,就是1979年的“哥伦比亚广播公司诉音乐广播公司案”。被告音乐广播公司,是一家替作曲家管理版权的公司,作曲家拥有知识产权,但维权成本非常高。那个电台、组织者播放了他们的音乐,放多少次、多少人听、都影响到版税收入,非常繁琐。

当然音乐公司考虑到节约成本,就对所有广播公司提供了格式合同,统一合同,不论放多少次、多少人听,一个价收费。优点在于便于授权、使用、缴费、监督,其实就是降低监管成本到几乎为零。

但对使用人来说,就不公平,因为没放那么多次,没那么多人听。于是两家公司就上了法庭,使用者控告音乐公司涉嫌价格维持。但音乐公司也觉得自己冤啊,只是为省事、省监管的成本,就违法吗?

案子到了最高法院,法院认为:这样签约对双方是共赢的,合同当然是价格维持,但目的不是抑制竞争,而是追求其他经济效率,所以本案不适宜用本身原则来判决。

这是一个非常大的口子,从此价格维持可以不使用本身原则来判决,当然同时执法者当年那种勇气、自信也被削弱一半,审慎、客观、实事求是的态度随之增强。

法律条文是静态的,层出不穷的案件是动态的;法律约束了人们的行为,但层出不穷的案件,又会倒过来影响法律的改变。

问题:我们能不能改变一下观念,倒过来把某种商业行为规定为本身合法,商人只有做的是这件事就一定合法,谁也不能挑战,有没有这样一定正确、本身合法的商业行为呢?

感觉没有,因为政策必定遭遇对策。硬性规定某种合法不合适,首先不能已知目前的标准衡量未来,否则回头看一定是糟糕的;其次会导致很多打擦边球,搭顺风车的行为,有很多不必要的麻烦和官司。

但也有好处,当商人确定那种行为是可行的,就可以把所有心力放到市场竞争中,节省一大笔法庭控辩的成本。现在很多商人会事前去反垄断执行部门做出申请,通过之后,跑步去实施。

让子弹飞

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这部分分享一个统计学非常重要的概念,就是一类错误和二类错误,或者说假阳性的错误和假阴性的错误。什么意思呢?

第一类错误,假阳性的错误,意思是你认错人了,把不具备你所指特征的对象当成具备这种特征的对象了。你要捉一个坏人,捉错了,捉到一个好人,这就是假阳性的错误。一个人头晕看医生,医生说是高血压,实际上没有,只是工作太紧张了,这时医生犯的是一类错误,假阳性的错误。

相对的假阴性错误指,放错了坏人,你把那些本具备你想要特征的对象,当做不具备这些特征的对象放过了。一个人明明有高血压,到医院医生没检查出来,说没病,就是犯了假阴性的错误。

如果我们要准确刻画一个人犯错的几率,就要分别计算犯这两种错误的几率,因为实际上是两件事,一种错误冰箱另一种错误。更重要的是,二者有替代关系,你多犯一种,就会少犯另外一种。

比如两种交朋友的原则:1.我对一个人是不是值得跟他交朋友,有很严格的要求,除非他证明他确实有价值,我才会跟他做朋友。这样犯第一类错误的概率降到了最低,但犯第二类错误的概率增大了,可能会错过很多值得交的朋友。

2.一个朋友拿所有人都当朋友,除非这人后来被证明不值得做朋友。这样就大大降低了第二类错误,几乎不会错过任何朋友,但却增大了第一类错误的概率,他极大地增加了被损友伤害的可能。

当然也有可能出现第三种,就是别人既不把你当朋友,也不把你当敌人,根本不把你放在眼里这种可能。实际生活中,这种可能最大,爱你的人当然很少,但哪怕仅仅是在乎你的人也不多。

其实在判断什么样的商业行为是反竞争行为时,同时犯两种错误,捉错了好人和放过坏人。但引发的后果是不同的,回顾之前的案例,法官一点抓错好人,一种明明是促进竞争的行为判为有罪,对商业发展就有很大的负面影响,形成阻力。

比如垂直价格限制这一点,用了96年才把错误纠正。一个重要原因,是法官的收入、升迁、声誉不受他所做的错误判决的影响。与之相对的,让一种破坏竞争的行为逍遥法外,放错了坏人,会怎样?

后果没有那么严重,因为破坏竞争的行为,哪怕躲过了法官,在市场里面,也维持不了多久,很快会被取代。

因为二者的成本不同,我们宁愿犯第二类错误,也不要犯第一类错误。对于看不懂的商业行为,先网开一面,哪怕放错了,也作恶不了多久,比捉错一个好人,打压一种商业行为要好得多。简单说,看不懂的时候,先让子弹飞一会儿。

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问题:能不能举个例子,你同时犯了两种错误,更需要避免其中一种错误?

举一位同学说的例子,确定恋爱对象也有类似的感觉。选个不合适的恋爱对象,这个错误比错过一个合适的恋爱对象,带来的问题更严重。错过了可以再找,但一旦确定了不合适的交往对象,由此带来的损失会更大。宁可错过,不能选错。

谢谢欣赏,个人能力有限,欢迎留言评论。观点来自《薛兆丰的经济学课》

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