书目：
《雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任》（见《民法学说与判例研究》第2卷王泽鉴著）
一、概说及问题提出
保护劳动者、增进劳动者福利的法规很多。实务中以《社会保险法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》最为主要。
加入社会保险的劳动者分为两类。一类为强制参保的劳动者。依《社会保险法》，“职工应当参加基本养老保险”，“职工应当参加基本医疗保险”，“职工应当参加工伤保险”，“职工应当参加失业保险”，“职工应当参加生育保险”。二类为任意参保的劳动者。依《社会保险法》，“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本养老保险”，“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险”。
劳动保险属综合性人身保险，保险事故有：年老、疾病、工伤、失业、生育。
当劳动者因用工单位未为其办理劳动保险，致使保险事故发生时，其本人或一定范围内的亲属无法请领保险给付，可否依民法一般原则，向雇主请求损害赔偿？
二、是否构成侵权
1、侵权行为
《侵权责任法》（2010.7.1）“第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”“第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”侵权行为是否仅包含积极的作为行为，消极不作为是否亦可成立侵权行为？
依照法律规定或合同约定对被害人负有作为义务而不作为者，其不作为亦可成立侵权行为。（？）
2、被侵害之利益
用工单位未为劳动者办理加入社会保险，劳动者在发生保险事故时，即不能请领保险给付。在此情形下，劳动者并没有特定权利遭受侵害，仅是一般财产利益应当增加而没有增加。
当此情形，是否构成侵权？
《侵权责任法》（2010.7.1）“第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵权客体不限于权利，包含利益。利益受到侵害构成侵权。
三、结论
在法学理论上，用工单位未为劳动者办理社会保险，劳动者可以请求用工单位依据侵权责任法承担损害赔偿责任。
在实务中，工伤和生育保险赔偿金法律法规已有明确规定，由用人单位负给付责任。《工伤保险条例》（2011.1.1修正）“第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《女职工劳动保护特别规定》（2012.4.28）“第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”
养老保险金、失业保险金、医疗保险金尚无明确法律规定。司法实务中尚未见到依民事程序请求赔偿的案例。
