起诉后撤诉的行为是否属于诉讼时效中断事由
—兼论《民法总则》第195条第（三）项的适用
一、引论
在司法实务中，经常有当事人拟通过向法院提交起诉状，然后再起诉状达到法院后，在未缴纳诉讼费的前提下，径行撤回起诉的方式，达到诉讼时效中断的目的。
对此，当事人的此种行为是否属于《民法总则》第195条的中断事由？假如属于，属于何种中断事由？
二、立法之规定
（一）立法之沿革
针对诉讼时效的中断事由，《民法通则》系规定在140条，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”
随后，最高人民法院在《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，即法释〔2008〕11号第12条规定，“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”
现行《民法总则》在195条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”
（二）对立法规定之解读
笔者认为，通过前述立法沿革发现，《民法总则》第195条第（三）款的“起诉”，应是指当事人向人民法院提交起诉状或者口头起诉。该“起诉”的理解也与《民事诉讼法》第120条的规定相吻合。
从文义解释来看，当事人起诉之后撤诉的行为显然属于《民法总则》第195条第（三）款的“起诉”范围。具体理由如下：
1、起诉之后撤诉，意味着当事人的行为中包含了起诉这一行为，包含了当事人中断诉讼时效的意思表示。故从逻辑上讲，起诉之后撤诉的行为，属于“起诉”。
2、从法释〔2008〕11号第12条规定来看，该解释关注的系“起诉”，即当事人主张权利的表现行为，起诉之后的任何行为不属于法律价值考量的范围。
截止目前为止，似乎立法规定的很明确，不存在任何疑义。本文的讨论也应该停止了。其实不然，不论从理论界的通说来讲，还是从各国立法例来讲，抑或者从司法实践的通说来讲，均呈现与立法明文规定的解释相反的理解。
三、域外法系及理论学说
（一）域外法系
针对起诉后撤诉的行为，是否能够中断诉讼时效，大陆法系各主要国家及地区都有明文规定，具体规定如下：
1、德国法
（1）德国旧法
旧《德国民法典》第212条规定，诉讼被撤回，或依非决定事件本身之判决而被驳回者，视为未因起诉而中断。
权利人，于六个月内更为起诉者，其时效视为最初之起诉而中断，此项期间，准用203条、206条及第207条之规定[1]。
对此规定，拉伦次教授认为，若要中断诉讼时效，权利人仅仅以催告或以提起诉讼相警告是不够的。其中，如果当事人撤回起诉或者通过一个不是对诉讼事实所作的判决而被驳回时，起诉不能使时效中断[2]。
（2）德国新法
在德国新债法改革之后，起诉被归为时效法上停止制度（第204条）。与旧法规定的中断制度相对应的重新开始制度，则仅规定了承认或者申请执行行为（第212条）。
当然，这里有两个概念需要介绍，其一，所谓“时效停止”，是指时效停止的那段时间不算入时效期间（第209条）；其二，所谓“重新开始”是指在相应的事由出现之后，时效重新开始计算（第212条）[3]。
对此，布洛克斯教授认为，总的来看出现了一种制度变更：在债法改革之前，当时的中断是惯例，停止是例外，而现在对重新开始来说，停止被视为惯例[4]。
对此变化，是否代表传统立法将起诉作为中断事由是存在问题及不足的，不属于本文讨论的范围。
具体到本文讨论的问题，起诉之后撤诉的行为显然不属于《德国民法典》第212条规定的重新开始事宜。
不过值得讨论的是，起诉之后撤诉的行为是否属于《德国民法典》第204条规定的时效停止事宜。
对此，目前《德国民事诉讼法》第253条的规定，提起诉讼是指诉状送达。以此使时效停止进行之正当性在于，请求权人表现出以诉讼实现其请求之意愿，故有效之起诉或反诉均包含在内，反之，无效之提起诉讼则不得停止时效进行[5]。至于起诉之后撤诉的行为是否属于无效之提起诉讼，显然存在疑问。
不过通过认真查阅《德国民法典》地204条第2款的规定，因当事人不进行致程序停滞时，以当事人、法院或者其他程序进行处置最后程序行为替代程序结束，此时，第一款之时效停止进行结束于判决确定或其他程序结束后六个月。起诉之后撤诉的行为显然属于该条规定的情节之一，故可以肯定其属于诉讼时效停止事由之一[6]。
2、法国法
《法国民法典》第2247条规定，下列情形，时效视为不中断：（一）法院之传唤因违背方式而无效时；（二）原告撤回其诉时；（三）原告怠于诉讼致诉权丧失时；（四）法院驳回其诉时[7]。
3、日本法
《日本民法典》第149条规定，裁判上之请求，于诉之驳回或撤回时，不发生时效中断之效力[8]。
对此，日本学者山本敬三教授认为，即使当事人采取了请求措施，如果权力没有确定程序就终了了，则不发生中断的效力。因为这里所说的请求，不仅需要要求履行债务，而且还需要在有法院参与的正式程序中请求。通过这种程序确定权力的存在，是认定中断的根据[9]。
不过当事人提起诉讼的行为，可以被视为诉讼外的催告。根据《日本民法典》地153条的规定，在当事人撤回起诉之后6个月内采取了诉讼上的请求等手段的，时效中断的效力将得到维持[10]。
4、台湾地区立法
“台湾地区民法”第131条规定，时效因起诉而中断者，若撤回其诉，或因不合法而受驳回之裁判，其裁判确定，视为不中断。对此，可以肯定起诉之后撤诉不属于中断事由。
但是，王泽鉴教授认为，时效因撤回起诉而视为不中断者，仍应视为请求权人于提出诉状于法院并经送达之时，已对义务人为履行之请求，如请求权人于法定6个月期间内另行起诉者，仍应视为时效于诉状送达时中断[11]。
针对起诉之后撤诉不中断诉讼时效的观点，学界普遍持赞同观点。具体理由：根据“台湾地区民事诉讼法”第263条，撤回起诉，视同未起诉。起诉要发生中断时效的效力，乃是附条件的，而非确定中断[12]。
但针对起诉之后撤诉的行为可否视为“请求”，大多数学者持有赞同观点。如史尚宽、洪逊欣、施启扬。但姚瑞光则认为，在“民法”上，“请求”与“起诉”，各自作为独立的中断时效事由，而非在同一事由之下的两个部分。起诉经撤回，视同未起诉，因起诉而中断之时效，随之亦“视为不中断”，无根据日本民法、民事诉讼法及其学者的观点，任意解释为仍生因“请求”而中断时效的可能性[13]。
（二）域外立法对我国学者之影响
鉴于我国立法及理论的继受性特征，外国立法例及理论对我国学者产生了相应的影响。具体而言，针对起诉之后撤诉的行为是否属于中断事由，有三种观点：
1、通说观点，不中断说。该观点的主要理由为：撤诉是对起诉所提出的请求的否定，如我国台湾地区民法有明文规定[14]。该种观点明显受到德国旧法、法国民法、日本民法、台湾地区民法的影响。
2、有力说，诉状达到中断说。该观点的主要理由为：撤诉时起诉状副本尚未送达被告的不能中断时效期间，如起诉状副本已送达被告的，可按“当事人一方提出请求”处理，时效期间应中断[15]。该种观点受到日本民法、台湾地区民法的影响。
3、少数说，中断说。该观点的主要理由为：权利人起诉本身已说明他没有放弃权利，也不是怠于行使自己的权利，而只是由于某种原因而撤回起诉，因此，起诉后撤诉仍发生时效的中断[16]。该种观点更多的系按照法释〔2008〕11号第12条所作出的文义解释。
（三）对域外立法及理论学说的评释
通过前述梳理，针对起诉之后撤诉是否中断诉讼时效的问题，存在如下趋势和新的现象：
1、起诉由中断事由转为停止事由。如德国新法
2、起诉之后撤诉的行为，在传统立法上均规定为不中断事由。但现在逐渐有缓和趋势。如日本民法、台湾地区民法
3、凡主张起诉之后撤诉的行为不属于中断事由者，均是以诉讼法上的“撤诉=未起诉”为依据。如日本民法、台湾地区民法。
对此，笔者认为，我国现行《民法总则》并未就起诉之后撤诉的行为是否中断时效作明确的肯定或者排除规定，存在两种可能性：
1、理论上有争议，学者对于该问题无法达成共识，回避直接规定。
2、目前域外立法例，对于该问题也存在前述变化，故无法直接根据现有价值和经验，判断出何种立法或者学说更具有说服力，留待学界讨论或者司法积累。
这两种原因均属于立法上有意识的不规定，而非属于立法计划上的漏洞。
正因为这一立法上的不作为，方才给予学界讨论、争论的空间。同时，也带来了司法适用的不统一。
（未完待续........）
[1]郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学2003年版，第511页。
[2]【德】卡尔•拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第344页。
[3]【德】汉斯•布洛克斯、【德】沃尔夫•迪特里希•瓦尔克著：《德国民法总论》（第33版），张艳译、杨大可校，中国人民大学出版社2014年版，第280页。
[4]【德】汉斯•布洛克斯、【德】沃尔夫•迪特里希•瓦尔克著：《德国民法总论》（第33版），张艳译、杨大可校，中国人民大学出版社2014年版，第280页。
[5]台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第182页。
[6]同上，第182页。
[7]郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学2003年版，第511页。
[8]同上，第511页。
[9]【日】山本敬三著：《民法讲义I：总则（第3版）》，解亘译，第461页、第463页。
[10]同上，第464页.
[11]王泽鉴著：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2009年版，第509页。
[12]林诚二著：《民法总则》（下册），法律出版社2008年版，第532页。
[13]姚瑞光著：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第343页。
[14]王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第734页。梁慧星著：《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第279页。
[15]李开国著：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第443页。
[16]夏利民著：《民法基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第252页。
