行政法原论-本体论（读书笔记）

1.行政法的含义

行政法是规定公共行政管理活动，调整行政关系的法律规范。行政法的内容是公共行政，调整对象是行政关系，内在构成要素是行政法规范。

行政法上的行政仅指公行政，代表观点有国家意志执行说，除外说，国家事务管理说。行政是国家行政主体对公共事务的组织和管理活动，从本质上看，行政是一种对公共利益的集合、维护和分配活动。集合利益的手段包括行政征收、行政征用、征购、征调等。

行政关系是行政主体在实施行政管理活动的过程中所发生的的各种社会关系。社会关系实质上是一种利益关系，而利益关系在质上包括三种：即公共利益与公共利益之间的关系，公共利益与个人利益之间的关系，以及个人利益与个人之间的利益关系。行政法调整的是公共利益与个人利益之间的关系，宪法调整的是公共利益与公共利益之间的关系，如司法权与行政权之间的关系，由此引发的纠纷只能是宪法纠纷，须通过宪法途径予以解决。

2.行政法的特点

形式上的特点：难以制定统一的法典；形式广泛且数量众多。

内容上的特点：实体法规范富于变动性；实体法与程序法并存。

3.行政法的历史

法国在大革命时期，法国人的一个共同信念就是：最高法院代表旧制度，大革命的目标之一就是要取消司法权对行政权的干预。行政法院的独立性逐步增强，但在行政法起主要作用的却是判例，一些重要的行政法原则都是由判例产生的。

英国是普通法系的典型国家。由于科技、经济的高度发展，带来了两个显著变化：一是委任理发的大量出现，即议会由于时间、技术等方面的原因，不能满足需要，不得不授权行政机关制定具体的规则，以补充地方立法之不足。二是行政裁判所的迅速发展。行政裁判所的主要职能是，行使部分司法权，受理行政机关和公民之间以及公民之间的争端。

我国的行政法产生和发展，自20世纪80年代末开始，进入快速发展时期。1989年制定行政诉讼法，1990年制定行政复议条例，此后相继制定了信访条例、行政监察法等，1994年国家赔偿法、1996年颁布的行政处罚法，1999年制定行政复议法，进一步完善了行政监督与行政救济制度。

进入21世纪后，我国行政法进入全面发展时期，1999年宪法修正案将“实行依法治国，建设社会主义法治国家”座位治国的基本方略，明确载入宪法。2003年8月27日，通过行政许可法，该法在建设有限政府、开放政府、高效政府和诚信政府等方面，全面推进我国行政法治建设的整个进程。2004年3月16日，国务院通过的《全民依法行政实施纲要》，进一步明确了推进依法行政，建设法治政府的目标和基本要求。2005年通过了公务员法，首部干部人事管理的综合法律，标志着干部人事管理被纳入科学化、法治化轨道。2011年行政强制法，进一步规范政府公共行为的重要法律。

除了立法层面外，还有几股力量在共同推动我国的行政法发展。一是国务院层面，先后出台政府信息公开条例、关于实行党政领导干部问责的暂行规定，用城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法却带城市流浪乞讨人员收容遣送办法，用国有土地上房屋征收与补偿条例代替了城市房屋拆迁管理条例。这些富有成效的努力，极大推进了法治政府建设。而是地方立法，如在行政立法方面，地方行政程序规定；在行政裁量方面，各地纷纷制定了统一规范行政裁量权的规定，并创造性地建立了裁量权基准制度。三是法官造法，在大量的个案中，创造性地运用法律原则判案，确立了依法行政的基本原则和制度，如田永案、刘燕文案、张成银案等。

4.行政法上的特别权力关系

特别权力关系，系由于特别的法律原因所建立起来的一种特别权利义务关系。特别权力关系有三种类型：一是公法上的勤务关系，如公务员与国家、军人与国家间的关系；二是公法上的营造物利用关系，如学生与学校之间的关系；三是公法上的特别监督关系，如国家对公共团体、特许事业进行特别监督而形成的关系。

传统的特别权力关系理论将公务员和军人之勤务关系、学生与学校等营造物利用关系定位为“力”的关系，而非“法”的关系，排除法律保留原则的适用...。

5.行政法基本原则

基本原则的争论：早起的行政管理原则论，晚近的行政法治原则论。

行政法基本原则的功能：法律整合功能、行为准则功能、司法适用功能。

行政法基本原则体系：

行政法定原则：职权法定原则、法律优先原则、法律保留原则行政均衡原则：平等对待原则、比例原则、信赖保护、

行政正当原则：避免偏私、行政参与、行政公开

6.行政裁量

行政裁量是法律赋予行政机关根据具体情况自行判断而作出处理决定的权利。裁量权是伴随着行政权与立法权的分权或分工而存在的。

裁量存在一元论与裁量二元论之争。二元论主张将法律要件与法律效果加以区分，裁量近限于其中的效果裁量，而并不包括要件裁量。一元论则主张不应当将两者加以区分，无论是法律要件的认定，还是法律效果的认定，都存在着裁量。

行政裁量的界定。裁量=情节补充+效果选择。行政裁量就是行政机关在对法律要件中的事实情节做出判断补充后对法律效果所做出的决定。裁量效果有如下四个方面：行为方式裁量、行为内容裁量、行为程序裁量、行为时间裁量。

如何将裁量权控制在适度范围内，保证必要的裁量权而又不至于偏离依法行政的轨道，成为依法行政说必须面临和解决的一大难题。目前学者提出的理论框架仍局限于规范主义控权模式，在宏观上逃脱不了立法、行政和司法三重控制的传统固有模型。

有学者提出以原则为取向的功能主义建构模型。作为自制规范的裁量基准，实体上的利益衡量，过程上的意志沟通。

7.行政法理论基础

管理论、权力论、平衡论、服务论和公共利益本位论。

行政法理学：同一论，即平衡、保权与控权、服务与合作的综合。

坚持单线型体系：行政主体—行政行为—行政救济，并在此基础上适当加以补充完善。首先时关于行政组织等内部行政法的研究；其次是关于公物法的研究；最后从过程论的角度，推动行政行为的多样化。

2020.11.20整理