四、工作时间

19. 【加班】如何认定加班

“加班”一般可理解为员工因用人单位安排，在法定工作时间延长工作时间继续工作、在休息日或法定节假日工作。具体而言，加班一般需满足：

（1）系基于用人单位的生产经营需要 ，而非员工自发延长工作时间或完成事务需要。

（2）由用人单位安排在法定工作时间外进行岗位或其他相应工作；

（3）前述工作系劳动定额外的工作或正常工作时间内无法完成的工作任务。

因此，如果员工仅以考勤时间超过法定工作时间，但无法说明其超过法定工作时间的工作内容以及是否为用人单位安排或同意的，尚不足以构成加班。实践中，如果员工能够证明其超过法定工作时间的工作内容以及该工作系在用人单位安排或同意情况下进行的，则较可能被认定为加班。如，在法定工作时间外，主管人员通过邮件、即时通讯软件向员工告知工作任务，并限时或要求限时完成；员工在休息日、法定节假日工作，并在社交媒体上晒出工作成果，其主管人员进行肯定性评论或点赞等。

《劳动法》第四十一条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

《劳动法》第四十二条：有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》第三十一条：【加班】用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一） 》第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人 单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

20. 【加班】员工加班未获审批，是否有权主张加班费？

在加班审批制度下，如果员工主张加班的，但用人单位主张员工加班未获得审批拒绝支付加班费的，不一定能够得到支持。

根据《工资支付暂行规定》第十三条，在劳动者完成劳动定额或规定任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间外工作的，即应支付加班费。如果员工提供证据证明其系接受单位安排从事额外工作的，比如提供了上级在下班后布置工作任务的微信聊天记录，员工按照上级指示在当天进行工作并反馈成果，即便该加班未经用人单位审批，仍有可能认定为存在加班事实。此外，如果有证据证明员工因工作需要再法定标准工作时间以外工作，员工也提供了加班申请，但用人单位怠于审批、无合理理由不予审批的，即便未获审批，也很难认定为不存在加班事实。

综上，如员工能够提供证据证明系接受单位安排从事额外工作，仅凭加班未获审批难以否定加班事实存在以不支付加班费，员工有权主张加班费。

《工资支付暂行规定》第十三条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》　

一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。　　因劳动合同制度尚处于推进的过程中，按上述条款规定执行确有困难的，地方或行业劳动行政部门可在不违反《规定》所确定的总的原则基础上，制定过渡措施。

二、关于加班加点的工资支付问题

１．《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准１５０％、２００％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资。

２．关于劳动者日工资的折算。由于劳动定额等劳动标准都与制度工时相联系，因此，劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。

根据国家关于职工每日工作８小时，每周工作时间４０小时的规定，每月制度工时天数为２１．５天。考虑到国家允许施行每周４０小时工时制度有困难的企业最迟可以延期到１９９７年５月１日施行，因此，在过渡期内，实行每周４４小时工时制度的企业，其日工资折算可仍按每月制度工作天数２３．５天执行。

21. 【加班】员工拒绝加班安排，用人单位能否解除劳动合同？

根据《劳动法》第四十一条，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商，可延长工作时间，但一般每日不得超过1小时。确需延长的，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

如用人单位超过上述规定加班时长上限要求员工加班得，即便用人单位在规章制度规定或劳动合同中约定超过上述标准的劳动时间，该等规定或约定也会因违反法律规定而被认定为无效。对此，基于超时加班属于违法行为，员工有权拒绝该等安排，用人单位不得以员工拒绝加班为由解除劳动合同。

来源：金杜律师事务所：企业劳动合规百问百答。