作者｜五花马
传统法学教育，向来不流行以案例为教学素材，偏重理论和法条。而在法律实务界，又出现另外一个极端，不重视理论学习和法条规范分析，过分推崇案例。事实上，有的案例，本身并未出现任何新观点，所要解决的问题早有法律和司法解释明确规定，之所以成为问题，是因为法官和律师存在知识盲区。
我曾经在《宪法日随想 》一文中，提到过几位学界人士的观感：
朱锦清教授在其《公司法》一书的序言中说：“中国法学的落后集中反映在教材上。有些内容空洞无物、语言枯燥乏味的法学教材耽误了一代又一代的莘莘学子，浪费了他们的枯时间和精力，扼杀了他们的兴趣和热情。本来，教材的编写要以现有的科研成果为基础，从中系统地吸收养料。可是学风浮夸，制度低效，法学界尤甚。教材的编写者们即使是巧妇也难为无米之炊。教材上不去，年轻一代的基础打不托实，科研就没有后劲，反过来又制约教材质量的提高。要突破这个恶性循环的局面，写出与国际接轨的教材来，必须跳出学术界，向两个方面寻求素材：第一是实践部门，主要是我国法院的判例以及工商、税务等部门的实务；第二是国外的判例、规则和学术讨论。除此之外别无他路。”
“学风浮夸，制度低效，法学界尤甚！”这样的直言不讳，掷地有声，简直不能同感更多，同时又似曾相识。
王军教授在《中国公司法》中说：“本书以我国公司法的规范解释和应用为中心，借助真实的诉讼和非诉讼案例，展示法律适用，激活法律解释，检讨法律学说。本书是对话式课堂教学的成果。与讲解型教科书不同，本书贯穿大量有待探讨的案例和基于案例引中的问题；本书也不同于案例教材，所引案例与原理阐释和规范解说紧密结合，案例的功能主要不是提供例证，而是供读者观察法律适用，挖掘法律适用中的新问题，反思法律规范和理论本身的正当性。本书的每个案例和材料均附有评论和分析，但无意设定唯一正确的答案。通过评析和提问鼓励读者发现更多问题，运用原理分析和解释问题，最终创造性地解决问题。”
程啸教授在《民法原理与规范解释》《外国民商法精要》中说：“在今日之中国民商法学界，不少人之所以纠缠于一些伪命题，钻牛角尖，一个关键的原因就是，在学习法律之初就没有把基本功打扎实，以至于基础原理不明，概念不清，逻辑混乱。”
上述问题，在何美欢教授的《理想的专业法学教育》中得到释解。简要归纳何教授观点：
一、专业法学教育的目标及其应有内容
专业法学教育就应该培育能思考的人才，具体内容应包括以下知识传授及技能训练：
１．对实体法的足够知识；
２．认定法律问题和就法律问题构建有效和中肯切题的论证的能力；
３．明智地运用一切资料进行研究的能力；
４．明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力；
５．分析和阐明抽象概念的能力；
６．识别简单的逻辑上和统计上的错误的能力；
７．书写和讲述清楚简明的汉语的能力；
８．积极学习的能力；
９．认定和核实任何与法律问题相关的事实的能力；
１０． 分析事实和就被争议的事实构建或批评某论证的能力；
１１．对法律实务和程序的足够知识；
１２．具效率地适用法律的能力，即解决问题的能力。
以上的清单是综合英美业界的要求及执业律师认为其需要的技能得出的结果。
二、技能的培育
技能的培育是专业法学教育的核心，而中国法学教育的严重缺陷就是技能培育的全方位缺席。近些年来，有部分法学院引进了案例教学、诊所教学等课程，但这些课程并不能培育专业法学教育的核心技能。
１．知识与技能的区别
要说明这个区别，得借助布卢母分类学。布卢母分类学将学习的认知过程分为六个组成部分：知识、理解、适用、分析、归纳、评价。除知识外，其他五项都属于技能。这些名词的科学定义收在附录。这里列举一些适用于法学学习的具体例子：
知识：学生能陈述，比如，物权的定义、过失诉讼的要件、自然法的理论。
理解：学生能用自己的文字表述，比如，《公司法》某一条文的含义。如果被告知《公司法》某一条文适用，他可以举例解释该适用及适用的后果。
适用：在未被告知的情况下，学生能找出适用的规则，然后将它适用于有关事实，得出结果。
分析：学生能够识别给定文章的未言的假定并加以检查；能够识别因果关系；能够察觉到作者的目的、观点、思想和感情特征。
归纳：学生能够就涉及多个部门法的纠纷，如合同法、侵权法、财产法、亲属法，提出一个解决方案。
评价：学生能够找出给定作者在给定文章中的逻辑错误或不同文章中不相符的地方；能够认定并评价某一法条对社会造成的影响。
如果按照上述的清单检视中国法学生的认知，可以说法学生只达到知识和某程度的理解的水平，缺少对法律其他更高层次的了解。
实务界一般投诉毕业生们“高分低能”。从毕业生求救的通信看来，这种投诉是指法学生不懂得适用法律，接到任务时，不能从满脑子的法律知识中找出适当的内容加以适用。实务界往往就此认为法学生只懂理论，不懂实务。事实不然，法学生不懂的是理论，即他只懂得背诵理论而不懂得活用理论。这可说是技能的缺失，实务的不能。但说到底，是对理论真正的了解的缺失。
另一方面，老师们对学生的毕业论文的投诉就是投诉学生们不懂得分析、归纳和评价法律，只会陈述法条和复述别人的观点，不懂得识别及组织不同的观点来形成新观点。这明显是对理论的了解的缺失。
对于这些学生，我们同时可以说他受到的教育在理论方面（即对理论的了解）和技能方面（即理解、适用、分析、归纳、评价法律理论）都有欠缺。弥补这个缺陷应该从加强学生对理论的了解着手，但是很多针对“高分低能”的情况而提出的改革建议却错误地从加强“实务”课程着手，这是因为他们未能将不同的技能区分开来。
２．智能技能与实务技能的区别
律师需具备的技能可分为智能技能和实务技能。智能技能是指使用符号的能力，是一种程序上的认知。如果说知识是知道什么，智能技能就是“知道怎样”。在法律专业的范围里，这个“知道怎样”不是指“知道如何与人打交道”，而是指知道如何使用“符号”，即载着法律概念及规条的文字，也就是布卢母分类学的二至六层认知过程。
智能技能与实务技能的区别从英国律师业开列的技能清单可以清楚看出。英国律师公会于1988年发表的改革报告中列出24项律师需要掌握的技能。列在首端的12项已在上文列出，其后的12项可称为实务技能，如下：
（1）草拟法律文件的能力；
（2）在不同场合发表有力的口头或书面论证的能力；
（3）对专业及道德标准有足够的知识；
（4）在不同场合与客户进行有效沟通的能力，例如
（a）协助客户明白法律以及法律问题；
（b）与备受困扰的客户交往；
（c）了解客户的不同经济、教育、社会背景，及
（d）了解少数文化的特殊需要；
（5）在引导客户提供资料的同时与他建立良好关系的能力；
（6）协助客户明白可供的选择以便他作出明智的选择的能力；
（7）与客户对手或其代表进行有效的谈判的能力；
（8）衡量何时应该将客户转介给法律专业以外的专业人士，向客户提出建议而无损于客户对其信心的能力；
（9）协助客户控制常常伴随着民事或刑事法律程序的强烈情绪的能力；
（10）向客户以非法律术语的语言提出建议，而尽可能避免煽动当事人之间的反感的能力；
（11）与牵涉在同一案件或领域的其他专业人士合作的能力，及
（12）对有效组织及管理技能的足够知识，包括现代技术的使用。
以上12项技能涉及法律，但它们的核心是处理业务中的人际关系。这一点在对待客户的“临床态度”（第16、17、18、20、21、22项）或办公室管理的技能（第24项）上相当明显。在诸如草拟法律文件（第13项）或谈判（第19项）等方面，人的因素表面上看比较淡化，而事实上这种工作需要更丰富的人生阅历。青年律师谈合同的时候最常犯的错误是企图将合同弄得一清二楚，殊不知，法律文件好像人生一样，也是难得糊涂，只有糊涂才能成事。而何时何事糊涂，只能是经验之谈。
处理符号的能力，即智能技能，是处理这种业务的必要但不充分的条件。智能技能加上处理人际关系的能力，即实务技能，才能成事。
三、学习能力的培育
１．“终身学习”的思维
专业法学教育应有内容之积极学习的能力，也是中国法学教育的一个盲点。海外教育界提出的一个口号是“终身学习”，当然，在实践中，很多时尚的课程都是泡沫，不值一哂。因此，盲点也不无用处，但是完全欠缺“终身学习”的思维是一个更严重的问题。
学院里的教育任务不应是将一切现存内容传授给学生，而是装备他日后终身自学。如朱苏力教授说，法学院的目标应该是使毕业生“能够在无需课堂教授的情况下也能依靠自身的通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律”。
２．扎实的知识、技能基础
为自学目的而言，一个扎实的知识、技能基础是最好的法学教育。在知识方面，中国法学教育存在着两种缺陷。一是基础性不足，二是覆盖面不广。
基础知识的欠缺是师生互动造成的。一方面，同学们忽视扎实根基的重要性。他们（甚至一些没有执业经验的教授们）往往追求最新的、最“前沿的”知识，而不屑学习基础知识。例如，没有学习好公司法、合同法、财产法，没有学习过证券法的同学却选读证券期货法。他只可能从这个课程学习到一堆术语，一堆期货的名称，现有简单的期货内容，但律师执业所需的改造、创造新期货的技能，肯定与他无缘。
为甚么会出现这种现象呢？除了对知识的非理性渴求外，这种行为可能是建立在对知识、其运用及其价值的误解上。当同学发现在现实生活里，他很难直接原装使用在法学院学到的法律概念，同时又发现现实生活里有很多在法学院里没有接触过的新事物的时候，他可能会得出法律知识不重要，或者法学院应该教授最新知识的结论。其实，法律知识是很少有“原装”、直接使用的。如果问题这样简单，它根本就不会出现在律师面前，出现在他面前的问题需要运用不同的法律单元的组合来解决，而解决问题的能力就是找出并组合适用不同的单元。有一肚子的法条但找不到适用的是学习不到家的现象，而不是知识无用的例子。
关于新问题，以为新问题需要新知识来解决的想法，其前提仍然是认为知识可以直接套入并解决问题的误解。在实务上，碰到新问题时，最重要的是对它进行基本结构分析，即回到最原始、最古老的基本原则。当然，有时新问题要求将目前的法律解构，然后再重构新规则，即制造新知识，但这种工作要求律师对原有的法律，特别是基本原则，有透彻的认识。关键仍然是扎实的基础知识。
基础知识比任何“前沿性的”东西更重要。在校时“前沿”的东西，到毕业时或许已经过时了，没有系统地学过甚至没有学过都没有太大关系。然而，学生对“前沿”知识的非理性追求，也多少影响着教学。教师们未能抱“非不能也，实不为也”的态度来拒绝“前沿”的泡沬课程，却让“前沿”课程占据了基础课程的位置。
此外，法学教育仍然受到历史上的过早过细的专化倾向影响。虽然有些法学本科课程已在名义上废除了专业，但在实践上仍然保留着“方向”及“课程组”。结果就是“偏食”或盲点。然而，今天的法律环境复杂，任何一个问题都涉及多个“专业”。没有全面基础知识如何能从各专业的法律中抽出可适用的规则来解决问题呢？法学院所提供的基础知识教育在广度、深度上都有欠缺。
３．学习的方法
此外，法学课程普遍缺乏培育学习方法的思维。教育家发现对学习与认知的发展有重大影响的是“超越”认知，这种认知是专家与非专家、成功学习者与非成功学习者的区别。“超越”认知的定义有些含糊。有人将它定义为“思考思考的能力”，即自知及自律的能力，能够对本身的活动进行反省，进而加以控制的能力。也有人将它定义为对认知的认知。在学习方面，可以定义为学习学习的能力。具有这种能力的学生能够了解本身的能力范围、注意本身的理解程度、分配时间与精力、纠正学习上的失误。
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田成有先生在《以苏力为例：中国法学家该思考什么？》一文中说：苏力的研究理路给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们曾经深信的法律理论和曾经不可动摇的观念，进行着一种“反思”、“挑刺”或者知识“解构”，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式进行了怀疑与否定，是对我们习以为常的大理论的进行怀疑与反击，读他的东西，会在不知不觉中对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的“大真理”、“大理论”变得不确信，他的研究充满着对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，这声音是对“遗忘的”“受压制的”“不成主流的”“没有再现的”生活知识的揭示和强调。
其实，以一个实务从业者的感受来体会何美欢教授的上述内容，她的研究同样充满着对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，她相信中国迟早有一天要建立一套适合中国国情、能在中国环境中运作并为其人民所接受的法律体系。
君子务本，本立而道生。多年以来，在中国教外国法的人，大多从事的是割花的工作。栽树的，大概只有何美欢教授一人而已。
伴随美国律师事务所在全球攻城掠地的，是美国法学教育的全球传播、美国式法律文件和业务方法的全球传播，以及美国法律的全球传播——通过强有力的游说改变各国政府的立法和决策过程。在今天“言必称英美”的时代，若立法、研究只停留在照搬照抄具体条文，则永远不能达到上述本土化的目标；唯一的出路,是把普通法的内容放回到英美法体系本身去理解，去了解整棵树是如何生长形成的，而不仅仅去采撷那已经长在枝头的鲜艳的花朵。
朱锦清教授，曾留美十年，在美国四所大学的法学院学习，有过联邦地区法院和华尔街的律师事务所工作经历，又在国内大学开设过公司法、证券法、企业法、破产法、票据法、美国法律制度（英文）和美国公司法（英文）等课程，听听他对公司法的理解和介绍吧。
只有技术没有理想是罪恶，只有理想没有技术是愚昧。在法律方面，希望将理想变成有效的蓝图就要将这些理想用头脑清醒的有效的技术过滤。
朱锦清&公司法文章
