担保人是稻草人?
我在手机上输入汉字,用的是九宫格键盘。要键入题目“担保人如何保护自己的合法权益”,输入“担保人”的拼音,一同跳出的还有“稻草人”三个字。
这是冥冥之中有天数么?是说“担保人”是“稻草人”么?
粗略一想,还真有那么一些味道。“担保人”岂不真的有些像“稻草人”吗?
对于担保人来说,他们的权利处在一种几乎完全被动的状态,一旦成为担保人,好像只有被动地等着债务人履行债务,岂不就像稻草人吗?
担保人有什么权利?
在民法中,纯履行义务、不享有权利的民事行为还真的为数不多,我觉得这个“担保”恰恰是这样的。
有人可能会说,担保人怎么不享有权利?在承担担保责任之后,他可以向债务人(被担保人)追偿啊。
可是,各位看官可以想一想,担保人什么情况下可以行使追偿权?那就是替债务人履行了债务啊!那就是承担了担保责任啊!
可能还会有人说,法律不是还规定了知情权啊、抗辩权啊之类的么。得了吧,这些权利不都是建立在担保人要承担担保责任基础上么?不都是为了保证担保人像鱼肉一样在砧板上被切的时候,稍微舒服一点么?
法律也规定了保证人得事前行使追偿权的情况,我国 《担保法》第32条规定,“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”
但这种情况,你不觉得更特殊、更悲催了吗?担保人不就更是稻草人了吗?我们的破产企业,有多少破产财产可供分配?你指望用破产财产来弥补损失,我也只能“呵呵”了。
追偿,能不能追偿的到?
如果一个担保人需要行使追偿权的时候,说明了什么?说明债务人(被担保人)已经对债权人违约了啊,说明担保人已经对债权人承担了担保责任了啊,说明担保人的真金白银已经付出去了啊。
这时候,担保人去找那个不愿意还债或者还不起债务的债务人追偿,结果会是什么?反正在实践中,基本都只能“呵呵”了。
为什么会这样?因为这个追偿权,仅仅是一种事后的救济。事后救济是啥意思?就是“窟窿”已经出来了,你试着把它补上吧。
所以,当担保人享有到这个权利并可以行使的时候,他的钱已经替那个不还钱或者还不起钱的那个债务人还债了,你说这个担保人可不就是到了“最最最”被动的时候了?
担保人“等着出窟窿”的状态,是不是特像稻草人?
很多担保人有这么一种状态,那就是看着这笔债务像达摩克里斯之剑一样,慢慢地、一寸一寸地往自己的脖颈上落的时刻,那种感觉,才叫一个“酸爽”!
想想看,担保的债务还不到期,但是债务人的经济状况,越来越差,甚至还让人觉察到债务人有可能在有意逃避债务。
担保人为了自己不至于承担担保责任,非常关切地去报告债权人。债权人一点也不着急,狡诘地一笑,说:“债务不到期,我们没办法啊。”
即使你告诉他,“不是说债务人经营状况恶化,你可以提前收回债权的么?”他会说:“那个举证很难的,搞不好,我们反倒成了违约。”
其实他想的是:“我着什么急啊,反正有担保人你,反正你很有钱,我的债权有保证。我怕啥?”
如此这般,作为担保人的你,只好看着达摩克里斯之剑,缓缓地落向自己,你自己却无计可施,干着急!
想一想稻草人吧,明明什么都看到了,什么都感觉到了,可就是什么都做不了,根本无法阻止一切不好的事情的发生!
哪位如果不知道稻草人的感觉,去找度娘吧。搜叶圣陶的《稻草人》,你会知道稻草人的独特的感觉。
律师有什么办法么?
我看到过很多担保人的“稻草人”状态。他们都很是无奈的样子,都赌咒发誓再也不做担保。也有很多人来问律师,到底该怎么保护这种“稻草人”的合法权益。
作为律师么,客户有要求,就得想办法不是?况且,我们今海瑞律师事务所,作为专门做法律顾问的商务律师,当然对类似的事情有很多研究。虽然很难,我们还是设计了以下的方法来保护可怜的担(稻)保(草)人。
担保之前
1.打死不做担保人(“稻草人”)!
俗话说,不做媒人不担保,防的就是将来要做“稻草人”。虽然我劝“打死不做担保人”,但我知道,肯定还有人有比“打死”还重要的原因,还是要去做担保人。比如为了人情、为了面子、为了其他。
反正担保前要想好,你们之间的人情、面子等,可能是要用金钱来衡量的。用来衡量的金钱,就是你担保的数额。想好了,愿打愿挨,也就无所谓了。
2.实在要担保,要考察一下被担保人的资产状况,信用状况,法院诉讼执行状况。
查不到没关系,委托律师做尽职调查啊。律师有调查权啊,律师有软件啊,律师有手段啊,律师是专业人士啊。
3.要让被担保人提供反担保。
用来反担保的方式,保证人也行,物权抵押、权利或者动产质押也可以。反正你最好让这个担保有点保险才好。其实说穿了,这个办法就是多拉几个垫背的。
4.尽量有物的担保。
物的担保,当然是可以减轻担保人的责任的啦。
5.尽量多找几个担保人。
这是啥意思?通俗了说,就是多找几个垫背的。到时候,是可以分担的。
6.订立担保合同时,看好担保合同的条款。
看到合同条款挺吓人的时候,再反悔不再担保还来得及。好多人说担保的时候没看合同,不知道什么意思,只是觉得替人家贷款而已,不知道竟然还得替还钱。对此,我只能“呵呵”了。
这时候看到不合适的条款,就要提出来修改。需要多嘴一句的是,如果是为银行贷款提供担保,银行是不会同意你修改的。别问我怎么办,再问我只能“呵呵”了。
记住:签订好的担保合同你得要一份,别等到人家都去法院起诉了,自己连份合同都没有。银行的制式合同还好,如果是手写的,你手里没有,你怎么知道人家没擅自修改啊!做稻草人,我们也要做一个明明白白的稻草人!
担保之后
1.时刻关注债务人经营状况、财产状况。
发现情况不妙,抓紧通知债权人。有些金融机构对于债务人出现的“状况”还是比较在意的。如果它不在意的话,你也只能暂时“呵呵”了。
2.密切关注债务人履行债务情况。
如果能督促一下,当然更好啦。
3.主动出击,消除造成更大损失的危险,止损为上。
债务人状况不佳债权人不采取措施,可能会导致债务人最终无法偿还债务,导致担保人承担担保责任。
债务到期债务人不还债,构成违约,违约时间越长,损失越大,债权人迟迟不采取措施。
这时候,担保人可以与债权人洽谈购买该笔债权,自己成为债权人,主动对债务人采取法律行动。止损为上啊!
4.在债权人起诉的情况下,提出免除担保责任抗辩理由。
法律规定了好多免除担保责任的情形,可以拿来用啊。你不知道?不要紧,请一位好律师替你分析,替你找理由,替你答辩就好了。
但也不要指望说,找了律师就一定能替你“硬掰扯”出一个理由来,只是好律师可以保证不遗漏任何一个对你有利的理由,可能会拿出一个对你还算相对不错的方案来。最不济,也可以替你找到这个事情的底线,替你总结总结经验教训之类。
5.千万要去开庭!
不去开庭,怎么发现免除责任的理由?不去开庭,怎么想办法调解?不去开庭,怎么请求法官明确追偿权?
千万不能不去!不去肯定没有好处!去了一定有好处!啥好处?看下一条。
6.请求法官,如果判决担保人承担责任,一定要把追偿权在判决中予以明确。
承担了担保责任可以追偿是不错,但是,你还想再去法院打一次“追偿权”的官司吗?不想的话,那就尽最大努力说服法官在判决中明确追偿权!
没错!在判决中明确追偿权!在判决中明确追偿权!在判决中明确追偿权!重要的事说三遍!
这样,你就不用再去法院另行起诉了!你也不用缴纳诉讼费保全费了!你就不用再经过一审二审去追偿了!你就不用再等三到十个月再去追偿了!
而这一切,均源自于最高人民法院司法解释的这项规定,对于实行追偿权的途径,一是如在判决书中明确保证人享有追偿权的,保证人可直接申请执行。二是如未明确的,则必须另行提起诉讼。
承担担保责任后
1.及时起诉或者申请强制执行。
一旦承担了担保责任,就要及时起诉。虽然起诉不一定要回来钱,但是不起诉一定要不回来钱。千万不要相信债务人说的很快还钱的承诺。别失去最佳的保全债务人财产的时机,别错过了执行期间!
如果法院在判决中确定了追偿权,那就抓紧申请强制执行吧,别耽误了时间!在一般情况下,债务人的财务状况只能是越等越差!
2.及时寻求其他救济方式。
要看是不是还有其他担保人,是不是有物的担保,能不能让其他担保人分担责任?是不是还有反担保?等等,这些都需要好好考虑,好好制定措施。毕竟,止损也很重要啊!
重要提示(无论担保前、中、后都适用)
1.聘请律师为您提供服务。
律师是法律服务的专业提供者,他们最明白法律实务!就像身体不舒服去找医生一样,法律事务当然要找律师啦。
担保法96条,担保法的司法解释160多条,合同法428条,关于担保、物权等的法律规定散落于不同的法律中,一般人想弄得明明白白,不是没有可能。可是作为非专业人士的人来说,总要比律师费劲多啦。
2.先付的律师费,比出现问题后付出的要少多了!比将来的损失也小多了!
请律师预防,强于请律师“补窟窿”!律师知道该怎么降低担保人的风险,律师知道该怎么分担担保人的责任,更知道该怎么向法官请求明确追偿权。如果你请的律师不知道这一点,那你就可以考虑换律师了!
看上去请律师花了钱,其实律师能为你争取到的利益大了去了。律师的作用没怎么看到?那么请看看下面这个图吧。
3.不要因为曾经不满意有的律师,就轻视律师的作用!
请过律师觉得律师实在不咋地?再也不信律师了?这,我可得说说你:你能因为吃花生吃了个烂花生,就从此不吃花生了吗?
再找!只要用心,你总能找到心仪的律师!