股权激励是创业公司激励人才的重要途径，但是股权怎么给、给多少、如何避免出现纷争，不是一件简单的事；打造一套“合身”的股权激励方案，还须得结合企业所处阶段和待激励对象的地位。

文 | 张溦 无讼法务资深顾问

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创业者们都会思考一个问题：如何留住老员工（或兑现承诺），以及如何吸引优秀人才？由于创业企业无法提供大型企业具有的稳定性和安全感，所以创业者们要想充分激励优秀人才，除了情怀，还必须有实实在在的回报。这其中，创业者能够出让的最具价值的资产，就是公司的股权，或是未来的股权，即期权。但是，如何给到这些股权，则必须结合企业所处阶段和待激励对象的地位，确定最合适的股权激励授予方式。

一、创业最初期：股权代持

在创业最初期，想要把不错的人才吸引进来，但还没到联合创始人的层次，为了招募到这样的创业伙伴，创始人可能需要作出授予股权的承诺；或者公司最初期一批员工干得稍有起色后，也有可能主动向创始人提出获取公司股权的要求。

但是，公司这个时候刚刚成立不久，基本制度还不健全，更不用谈系统的股权激励制度。而且，公司未来可能还有融资打算，为了不把股权结构弄得太混乱，也不适合把授予股权的激励对象直接在工商进行变更登记。

这种情况下，我们建议创业者采取股权代持的方式。也就是创业者和激励对象签订一份股权代持的协议，约定创业者名下的部分股权比例属于激励对象所有，但并不在工商机关进行变更登记。签订代持协议时，应当注意以下关键点：

1.明确约定股权比例对应的分红权和投票权如何归属。

既然是股权代持，通常协议都会约定分红权归激励对象（被代持人）所有；但另一方面，创始人应当约定投票权由自己（代持人）处分，创始人有权直接按自己的意思作出相应的表决，而不受激励对象的约束。

2.明确约定代持股权的处分限制。

代持股权是与创业目标直接相连的，股权的价值应当随同创业的成功一起实现，不允许将代持股权用作变现、担保等其他目的。因此，代持协议应当约定，激励对象不得对代持股权作出转让、质押等处分。

3.明确约定代持股权的退出机制。

代持股权也是与激励对象在公司任职绑定的，如果激励对象离职，创始人有权利以合理的价格将代持股权收回，解除代持关系。因此，代持协议有必要约定激励对象离职时，如何确定一个合理的回购价，是以公司的净资产为基数计算，还是以估值的一定折扣计算。

4.明确约定代持股权的显名方式。

代持只是一种权宜之计，并不完全符合公司的规范化运作要求，尤其是公司将来有上市需求的。因此，如果激励对象长期在公司任职的，随着公司将来的发展，应当以适当的方式显名，包括转入持股平台的方式，或是直接作为工商股东的方式。

二、创业已有起色：限制性股权或期权

1.未采取创业融资模式的公司

如果企业完全是自行生长，没有借助外部融资，那么创业者在兑现自己最初的承诺时，往往要采取直接发放股权的方式，让激励对象成为工商登记股东。但是，创业者在授予股权时，可以在股权上设置多方面的限制，确保激励对象与公司绑定，且避免对授出的股权完全失控。

我们建议创业者在授予限制性股权时，可以从以下几个方面考虑：

（1）要不要激励对象投入一部分资金，才决定授予股权，而非全部比例的股权均采用干股的方式赠予；以及多大比例属于实实在在的股权，多大比例仅享有分红权等；

（2）要不要为激励对象的股权设置一定的成熟期和业绩要求，并且在特定时件发生时，对成熟股权和未成熟股权采取不同的对待措施；

（3）类似股权代持，要为授予激励对象的股权设置处分限制和退出机制，以及如何确定合适的回购价格；当然，有时创始人还需要考虑回购价格的支付，不能一次性支付全部现金的，可以在激励对象退还股权后分期支付。

2.采取创业融资模式的公司

对于采取了创业融资模式的公司而言，由于投资人的事先要求，往往都会采取期权的方式进行股权激励，而且基本形成了相关套路。我们建议创始人在完成A轮或B轮融资后，公司即着手制定系统的股权激励方案，并提前做好期权池的规划，慎重地决定每一个实施环节和步骤。

（1）之所以建议在A轮或B轮后着手制定系统的股权激励方案，因为此时公司已有合适估值，并按投资人要求预留了期权池，具备开展股权激励的基础条件；

（2）应当合理确定不同层次激励对象的期权授予数额，通常结合激励对象的级别和工资标准确定；

（3）不建议采取1元行权价的方式，行权价的确定应当既然员工负担得起，又能激发员工的工作积极性，并且有利于降低整体税负；

（4）退出机制和回购价的测算应当与行权价、员工贡献度相匹配，做到既让员工满意，又不至于企业负担过重；

（5）必须注重期权授予的仪式感，应当举办专门的授予和签字仪式，为每位员工发放期权证书，公司层面做好每一期行权和变更登记。

3.向持股平台转股的税收问题

对于很多创业公司而言，增资协议或股东协议通常会约定，由核心创始人（自然人）代持员工期权池，并在限定的期间以1元或法律允许的最低价转让给持股平台。但现实中面临的问题是，该1元会否被认定为不合理的低价。

因为创始人股权原值为注册资本，历经数论融资后投资人会注入很多资金，往往净资产会增加，那么转让给持股平台的股权公允值会升高，如果1元转让被认定为不合理的低价，则税务机关有权按净资产对应比例的公允价核定股权价值，并按较原值增加的部分向创始人征收20%的个人所得税。

对此我们的建议是，对于部分地区工商局较开明的，可以采取以公司股权入资设立有限合伙的形式，不采取股权转让；但绝大部分地区的工商局可能不接受公司股权入资设立有限合伙，所以实践中采取的基本还是转股的形式。此时，关键之处在于，要使本次转让有明确、充分的证据表明，这是由本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让。

具体而言，公司应当有“增资协议”、“股东协议”、“股权激励计划”、“董事会决议”、“股东会决议”、“期权授予协议”、“合伙企业财产份额转让协议”等全系列文件，并在公司章程予以适当说明。虽说在实务层面还没有明确结论，此种向持股平台1元转股是否属于不合理低价，但准备好上述全套资料是完全可以在法律解释层面，视为“本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让”的。

三、VIE架构的国内落地

很多互联网公司为了便于境外海外上市，会采取VIE架构的模式。因为VIE架构的上市主体通常是开曼公司，所以公司发放的期权也是开曼公司的期权。但是，由于我国外汇政策的限制，开曼公司未上市的，被授予期权的员工存在一定的行权障碍。如此导致的后果是，员工在签署了最初的期权授予协议后，往往此后公司就不再有其他动作了，员工离职时期权也没有办法妥善处理，甚至引发不友好的纷争。

此时，为了让员工对授予的期权有更切身的感知，我们通常建议由开曼公司来委托境内公司执行期权激励计划。开曼公司仍然作为期权发放的主体，但是将期权方案委托给境内经营实体实施与管理，双方建立委托法律关系，期权方案实施的法律后果直接由开曼公司承担。

具体而言，开曼公司与境内经营实体签订《期权管理委托协议》，主要内容包括：开曼公司委托境内经营实体制定详细的股权激励计划；开曼公司完成对激励对象的境外期权发放；开曼公司委托境内经营实体对实施方案进行维护，包括行权、登记在册、退出等；最后，协议约定实施过程中产生的法律后果由开曼公司承受，直至开曼公司完成海外上市。

综上，创始人和公司应当在公司的发展阶段，针对不同的激励对象，采取和变换不同的股权激励模式，并提前做好股权架构的筹划，为公司将来的发展与上市铺平道路。

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