【裁判要旨】

买方要求继续履行合同，卖方主张房产已抵押给第三方，抵押金额超过合同标的额，不能继承履行。

法院认为，因涉案房产存在合法有效的抵押权且在本案无法消除，买方请求继续履行涉案房屋买卖合同的请求不能成立。

一、案件背景

2015年3月6日，陈某（买方）与杜某（卖方）签订了《房地产买卖合同》，约定卖方以135万元的价格将深圳市宝安区某房产转让给买方。

合同签订后，陈某按约履行了付款义务，先后支付了定金3万元、首期款38万元，并且于2015年3月31日获得了银行出具的贷款承诺书。

可是，等到要去过户时，陈某却发现卖方于2015年4月22日已将涉案房产抵押给张某，且办理了抵押登记。

陈某于是向法院提出两项诉讼请求：1、继续履行《房地产买卖合同》；2、杜某向陈某支付迟延履行违约金人民币28080元（违约金按照转让成交价的日万分之四计算）。

同时，杜某也提了三项反诉请求：1、确认双方《房地产卖合同》在2015年6月17日解除；2、陈某向杜某给付违约金45360元；3、杜某不予退还陈某定金人民币3万元。

二、针锋相对

原被告两方可谓狭路相逢，一方要求继续履行，一方认为无法继续履行。

作为被告的卖方为达到不继续履行目的，先后找来四个“帮手”、亮出四大“绝招”：

第一招：租户行使优先购买权。

卖方为赢得这场“大仗”，也请来不少“帮手”。第一个帮手就是租户。

租户吴某作为独立请求权的第三人，向法院请求行使优先购买权。

法院：租户不来，算你弃权。

法院认为，吴某作为有独立请求权的第三人未到庭，撤诉处理。

第二招：老婆行使共有权。

卖方找来的第二个帮手就是他的配偶。

卖方提出，老婆不知情、事后不同意，被告属于无权处分，不能继续履行合同。

法院：微信记录显示配偶知情。

法院认为，从陈某提交的微信聊天记录和庭审过程中，原被告双方的陈述来看，陈某红对出售涉案房产一事是知情的，且在涉案合同履行之初是同意出售涉案房产的。故杜某的该项主张不能成立。

第三招：原告解除通知已送达被告。

卖方找来的第三个帮手不是别人，而是他的对手——原告自己。

原来，陈某于2015年5月20日向一审法院提起诉讼，请求解除涉案合同，10天后，陈某向一审法院提交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为请求杜某继续履行。但是，一审法院已于2016年6月1日将陈某请求解除涉案合同的起诉状副本邮寄给杜某，杜某于2016年6月3日签收。

因而，杜某主张涉案合同在2015年6月3日陈某第一份起诉状副本送达杜某之日已解除。

法院：解除合同通知已撤销。

法院认为，原告陈某在举证期限内向一审法院申请变更诉讼请求，视为陈某撤销了解除合同的通知。

第四招：第三方行使抵押权。

卖方找来的第四个帮手，是他的“债务人”兼抵押权人张某。

这是本案中被告“最厉害”的帮手，虽然这个帮手也没有亲自现身到庭参诉。

这是本案中被告“最厉害”的“招式”，也是本案最大的争议焦点——

存在抵押权的情况下，房屋买卖合同能否继续履行？

其中涉及两个问题：

1､抵押权是否有效？

原告：双方恶意串通，抵押无效。

陈某认为，张某系杜某公司的员工，杜某与张某系恶意串通虚构债务而设立抵押权，主张抵押无效。抵押权人张某与陈某红之间没有借款关系，抵押合同是从合同，主合同不存在从合同就不存在。

法院：有资金往来，借款关系应该假不了。

法院认为，根据陈某所提交的证据及一审调取的账户流水，杜某与张某之间确存在频繁的资金往来及密切的合作关系，但个人之间的借贷关系多具有信任基础，双方熟识亦属合理，该事实本身并不足以推断出该二人之间借款关系为虚假的结论。

2､原告能否行使涤除权？

原告：愿意代偿债务，消除抵押权 。

原告表示，仅在两套房产（即本案房产及另案X栋XX房）清偿总额510万元范围内同意代为行使涤除权。

法院：张某债权>原告愿意清偿债务。

法院认为，根据杜某与张某就本案房产担保的主债权本金为170万元及利息违约金，加上另案X栋XX房所负债，两套房产合计680.6万元未清偿。张某并未到庭应诉，而陈某的举证并不足以证明该主债权清偿的情况。陈某如要消除涉案抵押权，其需代杜某清偿的债务金额远远大于其愿意清偿的范围。

三、法院裁判

法院认为，杜某在合同履行过程中将涉案房产抵押给张某，系以自身行为明示不再继续履行合同，构成根本违约。

因涉案房产存在合法有效的抵押权且在本案无法消除，陈某请求继续履行涉案房屋买卖合同的请求不能成立。

最终法院驳回双方诉求。

原告在本轮决战中，自然是铩羽而归。

不过，原告还可以打第二轮，据悉，原告已另行起诉，要求解除合同，并要求返还定金、支付违约金、赔偿差价损失。

最终鹿死谁手，唯有拭目以待。

——案例原型：深圳市中级人民法院(2018)粤03民终2996号等民事判决书 

四、延伸案例

根据四川成都市中级人民法院（2014）成民终字第2594号民事判决，原告宋某请求继续履行《房屋买卖合同》，被告吴某请求确认《房屋买卖合同》已解除。

法院认为，讼争房屋已抵押给第三人黄某，建立了担保物权，宋某要求继续履行合同办理过户的请求不能成立。被告提起反诉时，吴某确表示解除合同并已通知宋某，且吴某已将案涉房屋抵押给黄某，《房屋买卖合同》事实上已不能履行，因此，本院确认双方房屋买卖合同解除。

五、法律分析

1､法律上或事实上不能履行，可能会成为继续履行的拦路虎。

根据《合同法》第一百一十条第一项的规定：

“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。

如果涉案房产存在抵押权，撇开抵押权的设立是否恶意不谈（其更有可能承担相应违约赔偿责任），如果抵押人不愿消除抵押权，抵押权人不同意放弃抵押权，买方亦不愿意或不能够行使涤除权，则《房地产买卖合同》事实上无法继续履行，买方要求继续履行合同办理过户的请求则可能无法得到支持。

2､谨慎发函（包括起诉方式）通知解除合同，否则可能导致合同事实解除。

根据《合同法》第九十六条的规定：

“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

故有可能被法院认为，合同自通知到达时已经解除，无法要求继续履行。