案例8：山东一建建设有限公司与山东电力工程咨询院有限公司建设工程合同纠纷

本案涉及工程总承包单位对于主体工程进行分包的合法性问题；该问题又涉及到总承包的资质问题。总承包的资质又可以区分了“单资质”与“双资质”两个阶段，在不同的资质阶段，对工程总承包单位对于主体工程进行分包的合法性判定不同。本案一审文书编号为济南市历下区人民法院（2013）历民初字第758号，二审文书编号为山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终1783号。

1.关于主体结构必须由承包人自行施工的相关规定

《建筑法》第29条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

《合同法》第272条/《民法典》第791条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第一款及第791条第二款、第三款的规定，认定无效。”

2. 工程总承包的由来及“单资质”要求

简单地说，一个业主想要某工程/设施，该工程/设施比较复杂，于是找到一家企业，该企业在工程/设施方面具有一定的专长（或管理、或勘察/设计、或采购、或施工、或运营），如果业主让该企业承担某一环节/职能的工作，那就是传统的工程模式；如果业主让企业承担两个以上环节/职能的工作时，那就是总承包模式。

对于业主而言，他主要的职责是出钱购买他想要的满足使用功能具备使用条件的工程/设施。由于工程比较复杂、专业化程度较高，再加上我国实行的资质管理制度，使得在工程/设施的某一方面具有特长的单位较多，具有多项特长的单位较少。

如果业主的管理能力比较欠缺，他可以找的公司行使单独的管理职能，那涉及到工程管理公司、监理公司、以及代建公司等；然后由管理公司代行业主的职权，开展招标投标、工程管理等相关工作。

如果业主分别找某一职能/环节的公司，那就涉及到勘察设计公司、施工公司、运营公司等；这就是传统的工程模式。

如果业主找到一家设计（或施工）专长的公司，由这家公司负责设计（或施工）方面的工作。相对于业主而言，在行业内具有一定特长的公司，由于工作的关系、对行业相关的上下游了解一般强于业主；这时，业主可以委托这家设计（或施工）公司对工程进行总承包，设计（或施工）公司除了自己承担设计（或施工）工作之外，还负责组织协调各种资源，完成整个工程/设施。从职能的角度而言，设计（或施工）公司行使了业主的管理职能。

由于我国实行的是资质分业管理的规定，同时具有较高的设计资质与施工资质的企业比较少。为了解决这一问题，2003年《工程总承包指导意见》对工程总承包的定义为：“工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实施全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量工期造价等向业主负责。”

因为是受业主委托，那么如果自己有资质能够做的内容，就必须自己做；如果自己没有资质不能做，那么就需要请其他单位做。因此，2003年《工程总承包指导意见》规定，“工程总承包企业可以依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。”

应该说明的是，2003年《工程总承包指导意见》只是规范性文件，法律效力的层次比较低。

直到2016年5月，《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第2条第（七）款仍然规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”

于是，本案二审法院认为，山东电力咨询院具有工程设计综合资质甲级资质，可承接各行业各等级的建设工程设计业务，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，以及项目管理和相关的技术与管理服务。山东电力咨询院与哈密鲁能煤电化开发有限公司签订的《新疆哈密大南湖电厂一期2*300MW机组总承包工程合同协议书》书中明确约定山东电力工程咨询院总承包范围包括新疆哈密大南湖电厂一期2*300MW基础工程的全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程的总承包。

本案中，山东电力咨询院接受业主委托，总承包范围涉及工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，因此，上诉人与被上诉人签订的涉案合同应为有效合同。

3. 工程总承包的“双资质或联合体”要求

《建筑法》第26条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

2015年8月1日施行的《公路工程设计施工总承包管理办法》第6条规定，“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体。

2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第3条定义，“工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”不再强调“从事工程总承包的企业受业主委托”。因此，在第10条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

4. 公路工程的违法分包与主体结构概念

2011年11月修改的《公路建设市场管理办法》第38条规定，“施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。分包工程不得再次分包，严禁转包。”没有出现“主体结构”的概念。

2012年《公路工程施工分包管理办法》第9条规定，“承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位。”

第17条规定，“禁止违法分包公路工程。有下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理的；　　（二）承包人将工程分包给不具备相应资格的企业或者个人的；（三）分包人以他人名义承揽分包工程的；（四）承包人将合同文件中明确不得分包的专项工程进行分包的；（五）承包人未与分包人依法签订分包合同或者分包合同未遵循承包合同的各项原则，不满足承包合同中相应要求的；（六）分包合同未报发包人备案的；（七）分包人将分包工程再进行分包的；（八）法律、法规规定的其他违法分包行为。”没有明确强调“主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

就目前实际情况来看，公路工程施工需要分包，特别是部分专业性较强的专业工程无论是从质量、安全上考虑，还是从进度、费用上考虑都更适合由专业分包人完成。