4.2.9民国法的蹉跎---“三级六法”的效用
八角点了点头，捋须笑道：“不过，沈家本还是幸运的。虽然清末的混乱局面、以及后来的多次复辟和军阀混战，令中国的法制建设受到了很大的局限，也导致他生前所编的许多新法律并未来得及实施，但这些先进的法制思想并没有与他同去、而是在他死后结出了硕果。”
“重要的原因在于，编制出色的法律通常能用很长时间，在古代王朝就是如此；而沈家本所修订的法律本来就是着眼于近代化的中国、而非给封建王朝续命所用，故绝不会随着清朝的灭亡而很快过时。更何况，他生前主持官办的‘京师法律学堂’着实培养出了一批法律人才，这些都是中国近代法的火种。”
小武深深吸了一口气，点头道：“这莫非是专业搞法制的人的共同特点？其成果虽看起来不夺人眼球、但是却坚实无比？法律并不会像政治一样，说变就变。就算国家领导人变了、甚至政体变了，法律都不一定会变！”
八角呵呵笑道：“不错。法制的传承在古代就是超越王朝的存在，在近代当然也是如此。一套法律不可能说废就废、说立就立，修订起来至少是好几年的功夫、让人们接受也是好多年的功夫。所以即使‘城头变幻大王旗’，新上台的政治领袖也还是会沿用以前的法律。”
“故一般没有人会拍脑袋去修改法律。但如果真有修法这个需要，政治领袖也只能求助于法学专家。在这种情况下，能修订内容出色的法律的专才是不愁派不上用场的，因为政府迟早会找上门来---总不能现编一套法律不是？”
小武也哈哈大笑，连连点头道：“法律最大的特点就是：没有办法现编出来！”
八角呷了一口茶，捻须笑道：“中华民国在大部分时间里，政治上是比较混乱的。然而针对法务来讲，倒没有走太多弯路。究其原因，是因为一开始就得到了比较好的指引，选择了最适合中国国情的大陆法系，并且以德国法为主要模板。”
小武想了想，犹豫道：“不可否认，中国的国门最初是被英国人的大炮敲开的！其实我不太明白为什么不跟英国人学习法律？何以见得德国法更适合中国呢？”
八角捋须一笑，道：“这里有一些较深层次的原因，正好再说一说、重新巩固一下理解。英美法系即海洋法系---但肯定不是适用于海水里的---其实是适用在海岛上的。而世上海岛很多，它们的共同特点究竟是什么？答案是：海岛是一个个孤立的、互不相通的环境。”
“英国法的核心是共同法（Common Law，又译为普通法），特点是‘同中求异’、偏归纳法（美国大法官卡多佐总结），并且以案例法和习惯法为其基本特点。这就形成一个很吊诡的现实：每个海岛情况千差万别，所谓‘共同法’、却允许他们可以各自遵循风土习俗、以及当地的判决先例，作为合法的依据。”
小武有些惊诧，认真思索道：“你是说，‘共同法’其实不共同！只不过法律基础原则是相同的，但在各海岛上的具体运用又是不同的？”
八角点头微笑道：“你的悟性还行。英国是一个‘日不落帝国’，其殖民地分散于世界各地，就如同是一个个‘海岛’。按照共同法，各殖民地没必要都按照英国本土的情形来执行法律法规，只要彼此的基本法理一致也就可以了---这就给了各海岛相当大的自由和权限，也充分尊重了它们的民俗习惯。”
“后世很多殖民地都比较怀念英国人，就是这个原因。然而这种法律一旦用在中国，精英人士并不会接受英联邦的基础法理（文化上的原因）；反而会利用其中的‘案例法’和‘习惯法’，将旧封建时期的判决先例搬了出来---耍小聪明，拒绝改革。”
“沈家本就是意识到、一旦采用了海洋法，中国就更难进行体制改革，所以从一开始就否定了它！”
小武恍然大悟，翘起大拇指大赞道：“亏得沈家本这么想，才不给一些‘聪明的落后者’空子可钻！他给中国人指引的法制道路，绝不是让中国假装拥护变革、实则安于封建体制的！”
八角点了点头道：“德国的情况又不相同，它本来有分散的64个邦，后来统一了起来。而普鲁士邦在其中占主导地位，也将自己的法律推广到整个德国应用---由于各邦领土相连、德国人也支持将一套唯一的法律施行于整个‘大陆’，然后民事、经商等等都变得容易了---所以这就叫大陆法。”
“大陆法的核心特点是‘异中求同’、偏演绎法（美国大法官卡多佐总结）。这种欧陆法系的历史很悠久，从罗马法一直到德国法、其核心都是律令法（Statute Law，也译作成文法）。不论立法需求来自何方，法律都需要一个统一的立法机构来编订和审议，基本不允许各邦自作主张，也不去参考各邦先前的判例。”
小武再次深深点头，赞同道：“中国一直就是个大一统的中央集权国家，当然会接受这种理念。以一套法律施行全国、不允许有例外！如果体制需要改革，那么就在立法通过之后，全国上下一起施行！”
八角嘿嘿一笑，捋须道：“说到底，中国的国土是连成一片的，不是由一块块‘孤零零’的海岛连缀而成的！若追溯到汉朝和罗马帝国并立时期，亚欧大陆的东西两大帝国、法制思想的本源还是一致的，都是推崇统一的。”
小武突然回想起一事，诧异道：“然则，美国也属于海洋法系？可它不是一大块大陆吗？另外，日本也属于大陆法系？可它不是一个岛国吗？这又是为什么？”
八角吹了口气，捋须笑道：“这个问题好！美国在地理上是一块大陆没错，但它的50个州是拼凑起来的，统一的并不彻底。各州法律还各不相同，联邦政府和联邦法院都管不了各州的事，这就不是大陆法的特征。从本质上讲，美国跟50个海岛的联盟体并无多大不同。”
小武恍然大悟，笑起来道：“我想起来以前看过的一部美国西部片，说有一个州的通缉犯到了另一个州，居然当上了警察并负责执法！美国人竟能接受这等事情？两个州都认为此事合法！中国人和德国人是万万不接受的！”
八角点了点头，笑道：“正是如此。所以你把‘美利坚合众国’里的‘众’理解成‘海岛’就行了。United States = United Islands。”
“至于日本，虽是一个岛国，却是个一元化国家、并不多元---国内几个海岛的人种、民族、文化、习俗基本上都一样。正因为如此，日本可以施行大陆法。一般拼凑起来的海岛国家，特征其实是多元化的---日本不属于此列。”
小武这才完全明白，叹服道：“原来这才是背后的深层原因！”
八角呵呵一笑道：“有不少人主观上认为，因为清末民初中国有很多年轻人去日本、德国留过学，所以中国法制便自然而然地走上了向德、日靠拢的道路。”
“其实没那么简单。沈家本等近代法先驱、一早就翻译和比较了包括法国、德国、俄国、荷兰、意大利、日本、美国和比利时等国在内的诸多法律，然后为中国定下了最合适的法制路线图。”
小武心悦诚服道：“难怪你说，沈家本逝世了以后、其法制思想仍然能结出硕果。原来他所规划的修法路线图蕴含着深意，其中似乎还暗含着配合政改的步骤。”
八角点头微笑道：“1927年北伐胜利之后，中华民国的政务开始走上正轨，社会也进入了稳定期。随后各项法律也渐次编订完毕而施行于世，其精华被法学界称为‘三级六法’。”
“三级是指国家法律分为三个层级，即宪法、法律、命令（行政命令）；六法是指其中最重要的六部法典：宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法。”
“而将这六部法典合在一起，又称为《六法全书》---这就是民国法制的代表性成就。”
说罢，八角大袖一挥，又是几张白纸从袖中连续飞出，小武赶忙抬手接了下来。随手翻了翻，第一张便是民国法律体制的简介。
图表15民国“三级六法”简介
八角慢慢地饮着茶，笑而不语。小武仔细看过了民国“三级六法”的简介表格，方才疑问道：“这个‘行政法’是第三层级的吗？我怎么觉得它挺重要的？”
八角微微一笑，摇了摇头道：“行政命令才是第三级的范畴（命令），至于行政法是二级的（法律），但是两者直接相关。”
“《行政法》对《行政命令》有非常大的监管、规范、保护、纠正的功能。它规定了政府和法院什么事情不能做、能做的事情怎么做、做错了该怎么办。”
小武缓缓点头，思忖道：“如果我没记错，中华民国政府做的很多事情都不妥当，这才导致它最终被推翻，显然其《行政法》没有起到很好的监督作用。”
八角捋须点头，呵呵笑道：“你说的不错。在民国的法律中，强项是民法和刑法，弱项是行政法和宪法。你只要看看它们的颁布和施行年份，也就可以略知一二。”
图表16中华民国法律的关键年
小武一边翻着相应的表格，一边听着八角侃侃而谈道：“新的民法从1928年立项编制开始，仅花了一年时间便有了很大的成果，可顶替以前的民事法律使用了。又过了一年，各编陆续齐全、连《民法典》都成型了。”
“这是一项了不起的法制成就，其立法速度之快是不多见的。不过究其原因，乃因从清末开始，‘律政派’就在民法方面下过大功夫。也将其视为移风易俗、改制近代化的关键一步。”
“所以有很多前人编订的‘成文成果’、现成的文典可以直接使用，剩下的补缺也比较容易。”
小武奇怪道：“新的刑法想必也应该如此，为什么直到1935年才发布？”
八角捋须微笑道：“刑法的变更本来也应该很快，但在清末重点只着眼于废除封建酷刑；然而在新环境下、触犯刑法的定义很难界定，所以需要大量的讨论工作。而且刑法一直受到伦理的影响，随着时代发展、变化是连续的，并且争议很大。”
“举个例子，‘通奸罪’就很难定性和定刑，甚至应不应该存在都可以不断探讨。这条非常有争议的罪名一直讨论到2020年5月29日，才被台湾省司法院大法官宣布因违宪而失效（台湾地区一直沿用了中华民国法）。”
小武哈哈大笑，连连点头道：“好吧，一条争议竟然是可以讨论80年以上的！这就是法律的特点吧！”
八角点头微笑道：“但是相比于刑法修订的慎重来说，行政法的编订有些不够讲究。虽然行政法方面的内容很多、编制也花了大力气，然而这部分跟政治的互相影响太大。”
“民国又遇到了不断的军阀混战（包括1930年的中原大战），加上封建文化残余的抵触，人民反而习惯于政府的强令、而不是诉诸法律的保护。”
小武点了点头，笑道：“历经了各种各样的内战、也来不及了解新时代的内涵，加上文盲众多，老百姓很容易走上期盼‘青天大老爷’的老路，根本无法相信政府居然要受到法律的监督？对他们喊破喉咙，估计也是徒劳的。”
“所以丰富行政法的努力，在短时间内肯定不会有显著效果。除非有长时间的社会稳定，人民才能慢慢吸收这方面的思想。但是1937年全面抗日战争就开始了，人民更加渴望一个强力铁腕的政治领导，而不是程序完善的法律。”
八角点了点头，咧嘴笑道：“正是如此。抗日战争使得民国法制最关键的宪法也难产了。直到日本投降以后，《宪法》在1946年方才发布---其实此前法学家们已经编订的差不多了，但是在战争期间、没人关心这个。”
小武呵呵道：“稍微懂一点法的人都知道：宪法是国家的根本大法！没想到中华民国快要丢掉了江山，这部《宪法》方才姗姗来迟！”
八角抿嘴微笑道：“国家的根本大法自然不能轻易，所以酝酿最久。可是已习惯了用政治力量来解决争端乃至于战争的人们，一时半会无法完全回到法制的轨道上来。”
“中华民国虽然熬到了日本投降，但是其后的大面积迅速腐败、以及重新开始的内战，使得新修的宪法、不断完善中的行政法，基本上对全社会用处不大。”
小武连连点头道：“这些新修的法律，无论在编订的时候、内容是否先进，总还是需要一个长期稳定的社会环境来渐次施行，才能显出法制捍卫国纲的效用。”
“否则，法务总比不上政务的见效快，这是它天生的特点。”
