4.2.8沈家本的法制苦旅•下---从封建到立宪

小武想了想，皱起眉头犹豫道：“我还是很好奇---就算沈家本没有狭隘地认为、洋人是中国的敌人，他们的东西应当抵触；但是在清朝末年、已经腐朽到了根子的情况下，政府又怎么可能通过修改法律，来学习西方体制、然后再拯救中国？”

八角笑道：“毕竟沈家本在官场浸淫多年，自有其变通的本领。庚子国难之后，清政府对洋人势力干预中国内政深恶痛绝、但是又无法回避，不禁又恨又怕。如果抓住了清廷高层的这种心理，尤其是老佛爷慈禧的心态，就不难对症下药。”

“首先，沈家本表示中西人士和社会的根本矛盾和冲突在于法律不同。如果双方所适用的法律相同或近似，涉外事务处理起来便可得心应手。土洋双方都能心悦诚服，即使纠纷矛盾还在、必然冲突大减。”

“如此，西方人就不会因为认知分歧而对中国动武。因为动武的原因往往只是、洋人觉得在中国没有‘公道’，他们的权益无法得到保护。”

小武恍然大悟道：“不错！很多土洋冲突之产生和扩大，只是因为传教士和地方官说不到一起去，‘公说公有理、婆说婆有理’！没有一套法律可用于居间协调、成为双方共守的准则，那么日积月累之下、矛盾不免会扩大化。”

“看起来，沈家本果然能抓住要害症结，利用清廷高层畏惧洋人的心理，来推动中国法律的修订和变更！如果中国人越害怕同西方人零距离接触，越想回避同他们在法律层面上直接沟通，那双方关系就越不能走上正轨，潜在的危险就越大。”

八角呵呵一笑道：“你说的是。所以沈家本冒用了西方‘共同法’的概念，以建立中西共通的法律、来说服慈禧加强对修律的支持---大家都遵守一套‘共同法’，不就更容易在一个‘共同平台’上和解纠纷？”

“但其实在他内心，并非倾向于海洋国家所使用的共同法（Common Law），例如英联邦法律（Common Wealth Law）；而是更倾向于大陆国家的法律，例如德国大法典。”

小武眼睛一亮，笑道：“但是反正清廷高层根本不可能弄清楚、德国法和英国法有什么区别，故只能一切都听沈大专家的。”

八角含笑道：“此外，针对洋人多次痛斥‘慈禧是个老妖婆、不应该还活在这个时代’一事，究其原因是有人拍了些酷刑的照片，记录了清朝以‘凌迟’等刑罚处死犯人的惨状。这令自诩已踏入文明社会、又联想到义和团杀洋人行为的西方人无法接受。”

“于是沈家本顺水推舟，建议将大清刑律中的酷刑都取消，从而缓和慈禧太后与洋人之间的紧张关系。老佛爷便都照准了。”

小武哈哈笑道：“原来如此。沈家本真是没有白在官场混迹这么多年！他真的摸准了慈禧的脉门，懂得如何获得最高领导的支持！”

八角微笑道：“当时清政府的一个痛点是：西洋强国在华都有‘领事裁判权’。但是，借助英、日、美、葡诸国续约对华商约的机会，中外官员达成了协议：如果中国律例与东西各国改为一律，各国即放弃在华的领事裁判权！”

小武惊叹道：“这对清政府来说，绝对是个天大的好消息！果然直接在一线交涉的洋务派官员还是有些用处的！”

八角点头笑道：“即使一些人认为这只是权宜之计，但是借此东风，沈家本等人于1906年创立了官办‘京师法律学堂’。并以日本的《法学通论讲义》以基础教材，培养出了相当数量的近代法学人才。”

“这是中国近代法学的一大创举，也反映了沈家本‘法贵得人’的思想。他认为不仅普通百姓需要‘普法’，而且要设律学博士、教授法学，因为‘治狱乃专门之学，非一般人之所能为’。”

小武重重点头，笑道：“我绝对相信‘得人’才是实行法治主义的先决条件。如果没有一大批懂得现代法制思想的人才，又怎么可能创立新的体制？而即使清朝暂时不能实现转制，但是先培养足够多的法学人才，为了将来的体制向现代转化做准备---那是绝对正确的事情，也是此时最应该做的事情。”

八角点了点头，捋须笑道：“体制的转变，不应只是一句空话。所以沈家本从未抱怨晚清的积弊、以及各种反对浪潮。他充分利用各种有利的时机，做了许多开拓性的工作，为中国近代法律体系框架的建立和全面走向近代法制开辟了道路。”

“简单罗列一下，沈家本亲自主持制定了《大清新刑律》、《大清商律》---中国近代第一部商法；《刑事民事诉讼法》---中国第一部诉讼法；《破产律》---中国第一部破产法；《法院编制法》、《违警律》、《商法总则草案》、《亲属法草案》等一大批中国古代不曾有过的新类型的法律。”

“为了司法公正，他还提出建立陪审员制度和律师辩护制度。种种制度突破性理念让大家耳目一新，一时颇有引导社会变革的态势。”

小武眉毛一挑，沉吟道：“但是这一切，不可能就这么顺利吧？”

八角呵呵一笑道：“当然不可能。如果一切都很顺利，那么大清就不用亡了！”

“虽然沈家本被誉为‘封建大臣不封建，修律大臣真修律’---显然是一位难得的民族脊梁人才；但是反对他的声浪一直不小，并且可以分为两大派：‘守旧派’和‘礼教派’。”

“第一派人容易理解。很多满清贵族因循守旧，不愿丧失封建王朝赋予的世袭权利，因而反对大清法律和体制的西化。但是碍于对洋人武力的恐惧，又不得不稍稍接受修律的行为，但是持敷衍的态度、并不真心支持。”

小武点头微微一笑，又好奇道：“抱残守缺的大清遗老遗少们在想些什么，还是很容易理解的。然而第二派人，也就是‘礼教派’，难道不容易理解？”

八角捋须点头道：“‘礼教派’，就是熟习儒家思想的大臣，多数是汉人而且科举出身。他们中也有不少人原本与沈家本同出一源，其中还有相当多的‘洋务派’官员。”

“照说这些人支持沈家本的行为才是理所当然的，然而当晚清的法制改革逐渐走向深水区的时候，他们发现新修的律政理念、与自己一向信奉的儒家礼法思想格格不入，不免打起了退堂鼓。”

小武大为错愕，道：“你是说，‘洋务派’官员也反对中国法律的西化？”

八角点了点头，正色捋须缓缓道：“中国的近代法学家或可统称为‘律政派’。如果把沈家本看成是‘律政派’之首的话，那么显然，‘洋务派’官员和‘律政派’官员都同意、要‘师夷长技以制夷’。这是他们的共同点。”

“然而，对什么才是洋人‘长技’---两者的看法大不相同。‘洋务派’心中的西人长技，只是坚船利炮和科技实业；而‘律政派’心中的西人长技，却是先进的法律程序和宪政体制。”

小武不禁陷入了沉思。

八角继续侃侃道：“沈家本一直大而话之、公开宣称---‘法学之盛衰与政之治忽实息息相通’。故将西法融入中国，则西方之政也将融入中国。对此，‘洋务派’官员一开始也表示赞同，但却是叶公好龙、并未深思。”

“等到体制即将剧烈西化时，他们忽然明白过来，发现自己还没准备好；尤其是科举官员们并没有打算放弃儒家的礼法秩序，转而接受西式的人权理念。”

小武这才有些明白，微笑道：“我倒记得，有些‘洋务派’宣扬过‘中学为体、西学为用’这样的经典口号。显然，他们把‘洋务运动’只是局限为学习西方的科技、以及一些具体的应用---他们并没有打算全面深入地学习西方的体制。”

“当沈家本的先进律政理念全面超越了‘洋务派’官员的思想以后，这些看似思想比较‘激进’的洋务派官员，反而变成了守旧而拒绝体制改革的人。这么看来，对改革‘浅尝辄止’的‘洋务派’官员、其实会拖沈家本的后腿！”

八角呵呵大笑道：“你刚才说的那句‘中学为体、西学为用’，正是张之洞的名言。说起来，在八国联军撤走以后、张之洞曾在十日之内连上三折，竭力推荐沈家本修律。”

“但到后来，当张之洞发现沈家本要‘以法治天下’、而不是‘以礼治天下’的时候，便坚持中国必须坚守‘三纲五常’---延续几千年的封建思想才是中国之本！”

小武不禁哈哈大笑、并未说话。

八角续道：“为了维护修律成果，沈家本代表‘律政派’与‘礼教派’在朝堂上进行了四次大的争论。围绕删除旧律中以纲常名教量刑的内容，沈家本独对各路朝廷重臣而坚决不让。”

“很多人本以为沈家本为人很圆滑，但是在律改关键时刻、他也就只能硬闯出一条路来！最终《大清新刑律》得以强行通过，但沈家本也被迫辞去修订法律大臣和资政院副总裁两项职务，回法部（刑部改名）去任个闲职。”

小武表示钦佩，道：“这也非常不容易了！不过各路封疆大吏估计都怕、沈家本继续修订法律了。天知道他会修出什么来，又能够说服太后和皇帝，实在太危险了！反正他早就到了退休年龄，还是让他去养老、靠边站吧。”

八角捋须道：“在沈家本的主持努力之下，清律被大幅改革，近代法律的雏形开始显现。近代司法制度的很多要素，比如‘诸法分流’、‘罪刑法定’、‘律师制度’、‘司法独立’、‘公开审判制度’和‘契约自由原则’都在他手中奠立。”

“其实，沈家本不但是个划时代的法学家、也是一个政治家，只不过不为世人所知而已。他曾经叹息‘康梁’（康有为、梁启超）主导百日维新急于求成、欲速则不达---故转为因势利导、见机发力，步步为营地实现‘真正的维新’。”

小武深表惊讶，不过又想了一会儿、便释然道：“沈家本的作为和成就也是在搞‘维新’！而且远远强于晚清时代所有名义上的‘维新派’---没有一个‘维新派’大臣比他更懂得列强的体制，以及如何稳扎稳打地一步步实现之。”

八角点头道：“沈家本所定的中华新法理，充分体现了‘参考古今，博稽中外，融会贯通，不存偏见’的特征。他所固守的修律原则是‘折衷各国大同之良规，兼采近世最新学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情’。”

“只不过沈家本坚持：不可法外加刑。要一切依法办事、排除政治因素和封建礼教因素的干扰。在我分析，沈家本在新法理中保留的中华传统思想大约为30%，而‘礼教派’坚持要保留旧封建传统70%以上。并且这还只是中国新修律的开始，等到近代化的时机完全成熟，再酝酿着临门一脚---建立宪法！”

小武点头明白道：“同样是三七开，沈家本坚持七分新、三分旧，清末大部分官员却坚持七分旧、三分新。这就是他们本质上的分歧吧！也是清朝能否顺利革新、或者被环境给注定了的原因所在吧！”

八角捋须笑道：“这的确是两者之间的巨大鸿沟。不过，沈家本总会向皇帝和太后鼓吹：若墨守成规，拟古而不化，那么‘以一中国而与环球之国抗，其伏拙之数不待智者而知之矣’。所以尽管也有让步，但在明面上他还是能略占些上风的。”

“对中国的命运来说，最关键之处就在于、沈家本的主张到底能够实现几分？如果能够实现七分，那么清朝就有可能会走向‘君主立宪制’；如果只能实现三分，则改革力度不够，清朝无法避免崩溃的结局。”

小武点了点头，笑道：“明白了。然而清朝末年积重难返，虽有沈家本这样的杰出人士，思想先进、踏实肯干、手段高明，但毕竟独木难撑大厦。何况以他的年龄早该退休了，还能为法政革新努力多少年呢？”

“所以，清朝最终还是免不了灭亡的结局。沈家本原本可以有更多的成就、也有不少半途而废了吧？”

八角摇了摇头，捋须道：“清朝的结局大家都知道，但如果谈到沈家本的成就半途而废，可不能这么说。”

“清帝退位以后，袁世凯顺利成为大总统，本来想请沈家本执掌法务部---他也是不二人选---但是毕竟年龄太老，所以婉辞了。就在第二年（1913年），沈家本在北京逝世，享年73岁。”

“随后，袁世凯任用了伍廷芳、杨度等人---都曾经是沈家本的助手。这些人也懂一些法律和宪政，并且也是近代史上的风云人物、甚至名声比沈家本还要响很多，但却华而不实。”

“这些‘律政派’人士的政治能力有限，法理和强国思想也不很崇高；可称为‘精致的求名主义者’，但对中华法治的作用远比沈家本小得多。”

小武大惊，道：“但我的确听说过这些人---伍廷芳、杨度！太有名了！伍廷芳是个著名的外交家！还主持过辛亥革命之后的南北和谈！他搞政治没有问题，但是估计静不下心来、长时间去搞法律这种枯燥工作！”

“而杨度是著名的‘君主立宪派’人士，虽然提倡宪法，但是反对共和。而且为了立宪、没有君主他也要搞一个出来！袁世凯复辟当了洪宪皇帝，很大原因就是听了杨度的鼓吹，说中国人没有皇帝来管不行！”

八角微笑道：“所以你明白一点了？真正的法学家往往不为世人所知，而那些半吊子人物却名闻天下。用心去搞法律的人，就不要想出大名！”

小武深吸了一口气，道：“这是否叫做‘至人无己、神人无功、圣人无名’？”