第五章 成本—收益

英文版序言：第五章包含了一个对证据法的经济分析，得到了一个有点绝对化的功利主义假定：证据规则和原则导向成本-收益目标。成本-收益目标要求裁判者促使准确性的程序成本和事实认定错误的成本之总量最小化。本章检验了实现这一目标的证据机制。这些证据机制通过消除私人间信息问题以及私人诉讼方的动机和社会福利之间的偏差，从而促进了成本-收益目标。这些机制包括：确定证明责任和标准的裁决规则，以及确定什么证据可采和什么事实认定方法可被允许的各种程序规则。裁决规则通过向理想的方向倾斜错误风险，而将准确性和错误的总成本最小化。程序规则以不同的方法使准确性和错误的总成本最小化。这些规则为某些裁决配置了更谨慎、更耗费的事实认定方法，因为这些裁决的错误成本相对更高。错误成本相对较低的裁决，则被配以更简约、因此也不那么耗费的事实认定方法。导向成本-收益目标的机制还包括可信性规则。这些规则通过调整奖惩机制，而从持有私人信息的当事人那里引出可信的信号。

一、成本-收益原则：使准确和错误的总成本最小化

司法事实认定应符合成本-收益要求，使错误和避免错误的总成本最小化，方为有效率的事实认定。

正效用与负效用之比较：程序上的或证据上的努力应当仅在产生积极的预期回报时才做出。

需要克服的两个障碍：1.由审判产生的个人利益与社会利益之间的背离。这一背离造成了运行于审判之中的个人激励与社会需求之间的根本性错位。这在民事、刑事审判中均有存在。2.与信息有关的障碍，信息的私人性诱发着机会主义的行为，法律制度需要抑制这种机会主义行为。

成本-收益原则包含四类规则：

1.确定证明责任和证明标准的裁决规则；（决定倾斜方向）

2.确定可以采纳何种证据、可以使用何种事实认定方法的程序性规则；

3.调整和实施惩罚与奖励的可信性规则；

4.将错误风险施加给最廉价的风险避免者的证据损害原则。

二、裁决规则

裁决规则：证明责任、证明标准，决定倾斜方向。

优势证据标准：“P＞0.5规则”，“赢者通吃”，在民事诉讼中占据着统治地位。

优势证据标准的基础原理：1.使正确裁判数量最大化；2.使错误裁判的总量最小化；3.使无效转换最小化。其假定：法律依据有效的标准分配实体的权利和义务。由此，任何对控制性的实体法的偏离，都违反了有效性。

一个实例，考虑了双方冲突主张的概率、不同类型的司法裁决、事件的实际状态、实施成本。这一分析也有问题：它将相关裁决规则之间的比较局限于每个规则所产生的直接损失，这一限制不合理，因为没有考虑他们的规则预期可能造成的所有损失。

正式的模型：g＞p f(1-e2-e1); g＞p(1-e2)f-pe1f（g表示一个人预测能从一项潜在致害行为中获得的预期利益；p表示该人被察觉到可能违反了相关法律标准的概率；f表示法庭施加给被认定有责任之人的惩罚金额；e1表示I型错误（积极错误）的概率，即不应当承担责任的被告被错误认定承担责任的可能性；e2表示Ⅱ型错误（消极错误）的概率，即应当承担责任的被告被错误地认定不承担责任的可能性。）

该公式表明，为了获得最优的威慑力并因此提高社会福利，两种类型的错误均应当减少。积极错误和消极错误都侵蚀了预期由合法行为所致的惩罚和预期由违法行为所致的惩罚之间的界限，因此削弱了威慑力。消极错误可能引导人们从事另一项犯罪，积极错误则可能会阻却社会所期待的行为。因此，最佳的证明要求是能够将正确裁决的总量最大化的——P＞0.5规则。

P＞0.5规则：一般规则。适用范围：其他条件均相等的案件，即消极错误和积极错误具有同等危害性的情况，民事诉讼即使如此。如若一种错误类型较另一种错误类型危害性更大，在具有明确理由的情况下，事实认定者应当采取与之不同的规则。

刑事诉讼中，依据约翰·卡普兰的观点：负效用比例（积极错误与消极错误的效用差异）用I/G表示（I表示将无辜者错判有罪带来的危害性，G表示将事实上有罪的被告人错判无罪带来的危害性）。于是，当被告人有罪的可能性大于I/(I+G)时，裁判者会宣告被告人有罪。例如，假设I/G=9/1、900/1，被告人有罪可能性大于0.9、0.999时方可被判有罪，因而控方必须将刑事被告人有罪的事实构成证明到“排除合理怀疑。”

法律制度可以采取更加精致的方法：不同案件可能需要不同的错误风险分配方案，这些方案转化成了不同的裁决规则。例如宽恕辩护-优势证据标准，因消极错误（错误地否决一项宽恕辩护）不会比积极错误（错误地认可一项宽恕辩护）产生更多的损害，甚至可能积极错误比消极错误产生更大的损害。这项原则可以扩展适用于民事诉讼中的宽恕辩护；

批评：刑事诉讼中积极抗辩-优势证据，但包含正当防卫在内的该规则，用优势证据标准限制正当防卫的成立，削弱了有益社会行为的动机。民事诉讼中积极抗辩-优势证据，积极抗辩事由非常宽泛，从效率角度看，对不属于宽恕性辩护的抗辩理由，被告仅需承担提出证据的责任（即举证责任）。不过，当前的通行理论可以根据第七章所提出的非经济性的理由得以正当化。

推定转移证明责任：对那些与通常事件过程相矛盾的事实主张，同行的证据理论经常会转移证明责任。推定应当视为对举证责任的转移，而非对说服责任的倒转，否则会引发重复计算的问题。

只有实体性的政策理由才能证成一种不同于P＞0.5规则的对积极错误和消极错误的分配比例。例如：1.美国就业歧视诉讼中的“混合动机”理论——雇主对是否存在歧视性动机承担证明责任，以优势证据证明一个完全不同的、非歧视性的动机导致了雇员所抱怨的政策，法律在混合动机的情况下认为，错误认定存在歧视，优于错误认定不存在歧视；2.“婚生子女推定”——推定，婚姻存续期间女方所生孩子是该女子丈夫的孩子，法律认为，认定孩子为合法婚生的错误裁决，优于认定孩子不是合法婚生的错误裁决。

（注：以上是在积极错误与消极错误之间的分配比例，分别论述了消极错误与积极错误危害均等、不均等情况，因实体理由而改变错误风险分配比例的情况，是对P＞0.5规则的论证，而下面是基于另一个目标和理由而设立的例外规则、特别机制，这是由于两种错误风险明显不对称。）

P＞0.5的一个例外规则：民事案件中的“清晰和令人信服的证据”标准：低于“排除合理怀疑”标准，高于“优势证据”标准，包括：欺诈、剥夺公民自由的主张。在欺诈案件中，是为了减少法律制裁和社会制裁同时作用而导致的预期制裁的升高。在主张剥夺公民自由的案件中，两种错误的风险明显不对称。

该特别机制的目标：弱化了过度实施以及相应的过度威慑——正确和错误的责任认定裁决（以及有价值和无价值的诉求）都会在实践中产生过度实施和过度威慑问题。目标并非是获得积极错误和消极错误的社会理想比率，亦非阻却一些有价值诉求的同时阻挡琐碎无聊的诉求。

背离一般规则的前提：应当注意，P大于0.5规则对特别案件之外的所有案件而言都是最佳的，任何对这一规则的背离都需要明确的理由，提供这一理由的前提是，在案件中具有非对称错误风险。

三、程序规则

程序规则为裁判选择了事实认定的方法并决定什么证据具有可采性。错误成本较高-更精确、更昂贵的事实认定方法；错误成本较低-基本的、更低廉的事实认定方法。由此使错误成本最小化。

规则一：

举证责任规则——最基础规则。基本原理：审判花费甚巨，应当仅为值得审判的问题而启动。假定：普通原告人有充分机会获取证据，审前开示机制使该假定变得合理。

举证责任的要求及制裁：

1.有最佳途径获取证据的一方当事人提交该证据。否则两项制裁（属于反向激励）：①不利推论；②不利裁决。

2.最佳证据原则：各方当事人都提交所能够得到的最佳证据。否则两项制裁（属于反向激励）：①排除违反者可能提交的任何次佳证据；②不利推论。制裁的正当性：节约成本。

规则二：

《联邦证据规则》403（具有相关性的证据，如果其证明价值被不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险性或者不当拖延、浪费时间或无须出示累积证据的考虑所实质性地超越时，则可以被排除。）：要求法官在证据被质疑时，通过衡量使用该证据将引发的成本和收益，对每一件证据的可采性进行过滤。

该规则分化出的具体规则：品格证据规则；相关性原则（无须经济理由）。

规则三：

传闻证据规则：绝对的传闻证据规则不具有可采性，其例外之一是，传闻证据只有具有可靠性迹象时方能具有可采性，即以可信性的环境保障为前提。

绝对的传闻证据：证明价值高，但证据成本也很高。

赋予其可采性的危害：会引发附带性讼争；法律制度将允许作为个体的诉讼当事人将该附带性讼争所引发的成本强加给对方；上述可能性将会引致机会主义行为，为增加对手的审判成本而提交绝对传闻证据。

由此，美国的传闻证据规则具有经济上的合理性。

然而，基于刑事裁判中积极错误和消极错误之间的功利主义差别， 经济分析要求事实认定者对任何由刑事被告人提出的无罪辩解传闻都加以考虑，如果这正是其所能提出的最佳证据。

四、可信性规则

可信性规则：调整和实施惩罚与奖励，旨在为私人性、不对称性的可疑的信息从当事人和证人那里引出可信的信号。

这类规则和原则十分宽泛，如反对强迫自证其罪特权、辩诉交易特免权弃权规则、先前定罪弹劾作证被告人规则、决定专家证言可采性的可检验性原则。

（第一组：包含两个规则：规则一、机制二）

规则一：沉默权

沉默权有反对者，作者通过反驳这些反对者进行论证，如边沁认为沉默权仅对犯罪人有利。并且指出，一些正当性理由也不充分，如“三难原理”。

整个争论的基本前提是错的。

对边沁的反驳：边沁认为，沉默权只对犯罪人有利。

反驳：其包含一个不合逻辑的推论和一个经济上的计算错误。

1.逻辑上：逻辑并未排除无辜嫌疑人间接受益于这一权利的可能性，即使其本人并未行使。

2.实质、经济层面：沉默权并非是私人受益的物品，而边沁却认为其是私人受益物品。同时，边沁未能阐述分别由有罪的和无罪的嫌疑人、被告人持有的关于有罪和无罪的信息的私人性质，也没能阐述相应的信号难题。

边沁混淆了事先视角和事后视角的差别。我们需要一个事先的视角，而边沁的论证忽视了这种视角，其论证基于这样一种假定：无辜者喋喋不休而犯罪人沉默寡言。但是，这种假定是有缺陷的。

边沁的观点符合“显示性偏好”这一经济原则，而当所讨论的物品不是私人性质的时候，显示性偏好原则就不再适用了。罪犯的虚假供述为无辜犯罪嫌疑人强加了负外部性，只有罪犯行使沉默权才会避免这一负外部性，并提供正外部性。有罪者放弃了通过撒谎（否则会被谎言牵制）而与无辜者混同的选择，那么无辜者的辩解陈述可信性不会受到影响而下降，于是使无辜嫌疑人所面临的错判有罪风险最小化。边沁恰恰忽略了这一负外部性。

边沁的观点建立在一个假定之上：掌握的信息越多，越有可能做出正确的裁决。然而，私人信息是隐藏的、私密的、不对称的，因此这一假定也具有误导性。这些证据满足量的可信性要求，却不满足质的可信性要求。增加私人信息，不足以作为第二位（区分性的）信息解决可信性难题。

只有当私人信息以可信的方式传递时，才能被事实认定者所依靠。即使在最坏的情况下，它的传递过程也应当使虚假信号降至最低。无辜嫌疑人未必拥有铁一样的无罪证明，因此其会与有罪嫌疑人混同难辨。因而，沉默权可以使无辜者受益。

由此，对有罪者来说，保持沉默是最佳选择——在保持沉默、撒谎和供述三者中间。因而有罪者与无辜者不会混同，沉默权也使无辜者无罪开释预期有所提高。

机制二：通常允许控方以先前定罪证据弹劾作证的被告人的规则

该机制也实现了上述区分：将有罪者与无辜者区分开来——有罪的被告人更倾向于不在辩护中作证。这一区分提高了无辜被告人所做出的辩解性陈述被认可的可能性。

规则一与机制二的共同特征：证据法设定了一条通过在有罪者与无辜者混同进行辩解性陈述的集合中进行区分而强化可信性信号的法律规则。

（第二组：“昂贵的（可信性）信号”）

规则一：梅札纳图规则（Mezzanatto）刑事证据规则

参加证据开示或辩诉协商的被告人，可以有效地放弃针对他在这个过程中做出的任何自我归罪陈述的辩诉交易特免权以及沉默权。

信息的高昂成本：被告人预先同意，如果该陈述被证明虚假，其认罪陈述会被用作指控他的证据。于是从廉价证据成为了昂贵信息。

规则二：《联邦证据规则》702以及联邦最高法院对其所作的解释，“多伯特三部曲”：Daubert,

Joiner, Kumbo Tire——要求专家证据的可采性取决于对几个标准的综合权衡。三个标准之二：专家证言可检验性标准、专家所依据的理论或方法最好是已在学术或职业文献中经同行评议后发表。

有出版物作为支撑、被质疑风险与其个人有涉，以及可检验性标准，将专家证言被转变成一种具有昂贵成本的、因此也是可信的信息，支持其可信性。

五、证据损害原则

证据损害原则为民事诉讼而设。

证据损害原则：当一个人的错误行为损害了另一个人证明为胜诉所需的事实的能力，因此也降低了后者胜诉的几率时，这个人应当为这种证据损害负责。

范例1：医疗过错案件中因医生过错而缺失恰当医疗记录，医生是否尽到勤勉义务难以证明。

范例2：包含两个或两个以上被告对的非共谋损害案件，分别损害部分难以证明的情况。（侵权人造成了原告人举证能力降低）

范例3：排放放射性致癌物的工厂的案例中，因果关系难以证明。

两种证据损害责任：

1.转移说服责任：适用于双方证据均衡，且索赔人主张遭受的直接伤害与证据损害可归因于同一被告。

2.获得侵权赔偿——将造成举证不能作为一种独立的侵权：适用于除上述外其他证据损害案件。

证据损害原则提供了P＞0.5规则有利于被告这一一般性原则的例外理由。

证据损害原则作为一种救济手段的合理性：公平性理由、经济上的正当性。

经济上的正当性：证据救济措施对有经济效益的行为产生了激励，包括事先激励和事后激励，在产生证据损害之前的激励和产生证据损害之后的激励。其促进了社会福利，阻止了潜在侵权者故意引发证据损害，促使被告方以符合社会期待的方式选择自己的诉讼策略。被告不会隐藏在不确定中，证据缺乏的问题得到了部分或全部解决。

证据损害原则在合同法上派生规则：对应当为合同漏洞负责的签约方施以惩罚的规则。

引发损害一方当事人承担不利后果责任，这种责任转化为风险分配——填补合同漏洞时的错误风险，应由造成该漏洞一方当事人承担。以不利于该方当事人的方式填补漏洞，如同“契约疑义利益”原则之要求。

合同签订者应当被鼓励通过合同本身解决不确定性问题，若该问题能被合理预见到，他们应当被引导解决这一问题。从而减少诉讼可能性和社会成本。

适用范围：至少有一方当事人在签署合同前能合理预见到该不确定性问题的案件。