[美]亚历克斯·斯坦：《证据法的根基》，樊传明，郑飞等译，中国人民大学出版社2018年10月版。

中文版序言

本书的核心观点：证据法规则在不确定状态下、在诉讼双方之间分配着事实认定错误的风险，而不是促进发现真相。

本文反驳边沁和当代普通法证据制度批评者们主张的废除论。

第一章 基本理论

本章界定了真正属于证据法的那些规则和原则，使之区别于那些促进外在于事实认定的目的的、与证据有关的规则和原则，从而描绘出证据法的领域。这一讨论拣选出三类真正的证据规则和原则：（1）通过提高事实认定准确性从而将错误风险最小化的规则和原则；（2）减少事实认定程序和裁决所引发的成本的规则和原则；（3）在诉讼双方之间分配错误风险的规则和原则。本章还分析了证据法与实体法之间手段-目的的关系。

一、引论

功利主义vs权利本位的风险分配机制：社会福利与个人权利的关系不同，前者个人权利服从于社会福利；后者个人权利超越社会福利。

司法中的事实认定必然包含错误风险：其认定必须在不确定状态下进行，最终必然停留在盖然性而非确定性上。

问题是，如何分配司法事实认定中的错误风险。

本书区分证据法规则与关涉证据的非证据法规则，关注在证据和事实认定之间铺设工具性关系的规则、原则和学说。

所谓“工具关系”：排他、扩充证据规则的标准，根据功能和影响确定法律规则的“身份”。

证据法规则归类举例：

1.  ①挑衅抗辩的客观标准——刑法领域规定的证据法领域的规则。

②“口头”证据规则——证据法领域规定的隶属于合同法领域的规则。

③“全国性实践”医疗注意标准——侵权法领域的隶属于证据法领域的规则，反对医生间的“默示共谋”、“证言合谋”。

2.许多形式上隶属于民事诉讼法的规则，实际上按性质属于证据法：规定开示审前证据材料的规则、全面开示原则。

3.形式上隶属于刑事诉讼法，性质属于证据法：

①用于反驳证人的证据免于审前开示的规则。

②沉默权（反对自证其罪特权）、禁止从沉默中作出不利推论的规则。对沉默权的理解：对错误风险的分配——减少错误定罪的数量，代价是增加了错误无罪开释的数量。“沉默权以一种使有罪的和无罪的被告人都受益的方式，分配这刑事审判中的错误风险。”（P11）

司法裁判中的事实认定目标：①事实认定的准确性，避免错误；②使为避免错误而产生的成本最小化；③适当地/公正地分配错误风险（证据法的一个内在目标）。证据法是附属性的，不存在独立于上述目标的证据法规则。

“认识论罢手处，道德接手。”（Morality picks up what the epistemology leaves off.）（P14 & P15）

二、在道德和认识论之间

实体权利对于事实认定规则和程序的依赖性，基于以下两个因素：（其关系放在表格里）

公平论证vs功利主义：

公平论证（区别于各种功利理论——社会福利）：当事人被授予对抗风险的权利——反对杯强加各种司法认定错误风险的权利，是一种道德和政治性质的权利。

功利主义：（对功利主义的批驳和对本书观点的证成）

功利主义标准：使事实认定错误成本和避免错误的成本总量最小化。路径：事实认定错误和相应的裁决错误风险一般应当按照从长远来看使正确判决数量最大化的方式分配。该路径的证明标准（使准确性最大化）：优势证据——最大数量的事实上应负责任的被告被认定为负有责任，最大数量的事实上并不负有责任的被告被认定为不负有责任。公式：Pu＞（1-P）u，P＞0.5。

功利主义下只有两个抑制证据可采的标准：一为内在于事实认定（最佳证据规则），二为外在。其不关心错误风险的公正分配，未给积极错误、消极错误任何一方留有空间，风险随机化，错误发生率最小化。

边沁和当代的功利主义也将证据排除规则和引发危险的积极错误与消极错误的不对等之间产生联系，使得规则向着选定的方向倾斜错误风险。

分配错误风险的权力性质：立法权。将该权力交由法官行使，合法性在哪里有所疑问。

最佳证据原则与功利主义不同，逻辑和经验为具体个案事实问题设定了适当的认识论标准，裁判者之应当方法负责案件管理和真正属于事实认定的任务，错误风险的分配则应通过法律解决。

公平论证对功利主义的反驳：

公平论证提供的新的分配观念：个人权利本身具有价值，“王牌般的权利”。该理论要求，应当保护追求自身幸福的个人免受错误风险，无论这种保护会导致什么社会后果。这属于道德论要解决的问题。

公平论证提供的另一个反功利主义观点：“反对重新计算规则”（P20）。该规则不仅约束法官，也约束立法者。

案例：卡麦尔诉德克萨斯州案。将证据充分性规则确定为“实体性”规则。那么就带来了一个问题，为什么是实体性规则？法庭提供的不全面回答是：暗示证据充分行规则附属于决定犯罪和刑罚的法律规则体系。而法庭没有回答如何去识别这一附属关系。作者对此进行了解答：认为卡麦尔案判决结果错误，不应支持其坚持的补强主张：

作者提出，证据机制对确定刑事犯罪的规则的附属性，是由法律权衡造成的，其中最典型的是过度实施范式——伪证禁令中的特别补强规则（P23-P28）.而在卡迈尔案中，补强要求和被指控的犯罪定义之间不存在权衡，依据质疑可信性的理论并不恰当。卡麦而并不享有既得权益去延续上个时代（对女性受害者的苛刻），因为它并不为他带来任何权衡（如过度实施）。

三、证据法包含什么？

证据法不仅在最佳证据规则和错误风险分配领域发挥作用，也在与二者无关的其他规则和原则领域发挥作用。这些规则和原则被完全外在于事实认定的考虑因素所推动，它们并不属于证据法，即使其目的和运行都与证据法有关。在事实认定的目标与其他目标相冲突时，常常导致对事实认定目标的抑制。例如破坏婚姻和谐、需要披露政府秘密或其他保密信息、非法证据排除规则、强制性推论。

这些原则与规则与证据法的关联是偶然性的手段关系，而不是固定的联系。其背后存在着这样一种安排：将与证据有关的机制当作实现所选定目标的最佳手段，这些目标制约着事实认定的准确性。直接的权衡是不可避免的，证据排除机制可以被直接的权衡机制所替代。例如，相关的刑罚或赔偿可替代通过排除证据而实现的几乎任何目标；作证特米安全可以被强化责任手段所替代；非法证据排除规则是一种例外；供求激励力量，如证据特免权。