经营信息类商业秘密保护之困境与预防保护机制

——基于浙江省商业秘密侵权案件的实证分析

      北京德恒（宁波）律师事务所 张敏进

摘要：民营企业经营信息类商业秘密被侵权案件，普遍存在“民事诉讼难胜诉，刑事控告难立案”的困境，主要原因在于企业对经营信息界定范围认知不足及经营信息保护措施过于薄弱，发生商业秘密侵权案件后，存在权利人调查取证难和司法鉴定意见争议较大的问题。建立有效的防范机制，需要对在经营信息形成过程的证据进行留存，并阻断与无关人员的接触，将商业秘密的保护工作与纳入企业KPI考核，建立立体多维防护体系，同时还需要行政部门和司法机关统一办案思维，加强工作衔接。

关键词：经营信息 商业秘密  司法鉴定  KPI考核

一、问题的提出

美国对于商业秘密保护的历程，已经经历百年多的历史。而我国自1993在《反不正当竞争法》里将商业秘密纳入到法律确定的保护范围内，迄今不过二十余年。在1993年版本里将商业秘密主要划分为技术信息和经营信息两类，现行有效的《反不正当竞争法》沿袭这种划分做法。根据相关法律规定，经营信息主要包括：经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由于该种类并不能全面列举，凡符合《反不正当竞争法》所规定要件的商业秘密，都受法律保护。

实践中，曾有资深律师总结商业秘密案件办理是“民事诉讼难申诉，刑事控告难立案”。经营信息类商业秘密更是商业秘密案件中之难点。原因则在于多数情况下，权利人对商业秘密的认知和管理存在诸多漏洞，导致侵权人可采取相应的抗辩理由，为了事先避免冤假错案的发生，相关部门采取保守且稳定的的办案思维对待商业秘密案件。

据浙江省公安厅统计，2007年至2017年十年之间，全省共接到侵犯商业秘密案件报警258件，最后移送起诉的案件仅占十分之一。而在2007年至2018年公安实际受理案件总数为192件，能够正式立案的仅为97件，占比51%左右，最后破案件数为51，仅占比26%。追究刑事责任的案件为26件，其中判实刑、缓刑、部分人实刑部分人缓刑的比例为14:7:5.

                      2007年-2018年案件办理情况

截止至2017年的近十年间，商业秘密案件民事案件受侵害权利人最终取得胜诉判决的案件占起诉案件总数的32%，刑事案件受理后对侵权人判刑的占比仅为11.4%。统计数据显示，技术信息（生产流程、材料成分、技术设计等）稍多于经营信息（客户名单、财务数据等），软件程序较少。

    经统计，浙江省2007年-2018年期间商业秘密民事案件总数119件，技术信息类67件，占比56%、经营信息类22件，占比19%、软件程序类12件，占比10%。企业除去一家美籍外，均为民营企业。

公开信息中，截止至2019年4月26日前，浙江省共有2523篇裁判文书，当前最主要的案由是民事，有1868件，占一半以上，其次是行政、刑事、国家赔偿。在这些已经公开的统计数据中，一审裁判结果全部/部分支持的有811件，占比为49%；全部驳回的有628件，占比38%；撤回起诉的有80件，占比为5%。二审裁判结果当前条件下维持原判的有580件，占比为79%；改判的有107件，占比为15%；其他的有25件，占比为3%。刑事案件判决包含有期徒刑的案件有35件，包含拘役的案件有6件。其中包含缓刑的案件有17件，免于刑事处罚的案件有5件。附加刑中包含罚金的案件有30件。

2010年-2019年浙江省整体案件数量变化趋势图

二、浙江省民营企业经营信息类商业秘密的保护现状

    笔者认为，经营类信息案件之所以难办，主要基于事先与事后的专业认知上歧义较多。事先主要是指权利人对经营信息采取的预先保护与防范机制，总体趋向单薄，导致权利人维权时在基础证据上举证力度不足，易被守方突破；事后是指权利人经营信息被不法窃取、披露等侵害后，行政或公检法机关对经营信息案件办案思维上的理念存在不同看法，鉴定结论攻方与守方甚至截然相反等。

（一）权利人对经营信息界定范围认知不足

    对于经营信息边界认定方面的不足，主要体现在企业内部对经营信息管理方面的欠缺。权利人在合同约定上即便明确体现商业秘密中经营信息的具体保护种类、名称，但在经营信息形成时间、客户交易记录和习惯之类上，缺乏留痕或电子数据监控，以至于不能系统性识别该经营信息属于被权利人保护的范围。商业秘密方面知识专业性较强，权利人企业内部员工或者是内部法务从业者，对专业上的认知大部分情况下属于一知半解，因此，很难建立系统性的防护工作。

我国法律规章及一些司法解释中，对商业秘密客体的详细描述不多。这造就实践中判断是否隶属商业秘密保护范围的客体标准存在理解上差异。根据修正后的《反不正当竞争法》描述：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来商业价值并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息等。从其他法规及司法解释归纳来说，商业秘密客体具备至少三个显著特征或者说要件：内容有秘密性；具有商业价值；已采取相应保护措施。秘密性，即不为公众所知悉，在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的部门规章里描述为：不能从公开渠道直接获取。而在最高人民法院的司法解释里对其描述则更为详细：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易取得。同时也规定了几种丧失秘密性的情形：该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得。

因此，经营信息类商业秘密是权利人应当重视并采取了相关合理保护措施，能带来实际商业价值或给竞争对手带来竞争优势的信息集合。

（二）权利人经营信息保护措施过于薄弱

浙江省公安厅经侦总队通过对浙江省参与商业秘密访谈的企业调研商业秘密保护现状及相关难点，并以调查问卷的形式收回有效问卷88份。在88家企业中，共有54家企业发生过商业秘密泄秘的案件，占比63%；56家企业设立部门或负责人对企业商业秘密进行管理，占比65%；31家企业对商业秘密保护有固定的预算，占比36%；79家企业对外来人员进出公司大门进行管理，占比90%；71家企业对纸质保密资料使用进行书面登记，占比81%；73家企业对员工存取电子技术秘密文档有效权限划分；占比85%；54家企业对员工设定专门的上网权限，占比63%；65家企业有单位指定工作邮箱，占比74%；63家企业的涉密电子文档设置密码或其他方式以区别不同的审阅权限，占比75%；65家企业设定了防黑客入侵的设置，占比77%；44家企业对于涉密的电子文档留存电子存取记录，占比68%；64家企业对于有商业秘密的纸质文件进行保密标识，占比74%；72家企业建立了保密文件的保管制度，占比83%；67家企业对于保密文件的存取有相应的登记，占比78%。员工管理方面，86家企业与员工签订了保密协议，占比98%；74家企业设置了保密制度，占比86%；71家企业与员工签订了竞业限制协议（条款），占比82%；68家企业进行了员工入职背景调查，占比80%；77家企业会询问新入职员工与原企业有无商业秘密协议或做出过保密承诺，占比88%；62家企业进行员工在职的保密培训，占比70%；60家公司员工离职后签订相关保密约定，占比69%。泄密事件发生后，42家企业第一时间会选择民事起诉要求赔偿来解决；35家企业第一时间会选择刑事控告；14家企业第一时间选择行政投诉。在维权的过程中，61家企业认为最难处理的部分为侵权行为举证；55家企业认为最难处理的部分为损失举证（鉴定）；34家企业认为最难处理的部分为维权成本高；24家企业认为最难处理的部分为秘密点说明；16家企业认为最难处理的部分为保密措施。47家企业认为目前商业秘密案件胜诉不高的主要原因包含法制环境的问题；44家企业认为包含技术手段的问题；39家企业认为包含企业管理的问题；16家企业认为包含员工素质的问题；9家企业选择了包含其他。

上述数字由于采集标本的局限，不能完全说明浙江省企业关于商业秘密方面的全部调研信息，但从该数据上还是能看出大多数企业在商业秘密保护措施上的缺失，要么基础建设薄弱，要么保护手段不够完整周全，导致商业秘密容易被公开，或者受非法侵害后维权困难。

协议约定是重要且基础的手段，但不是唯一。笔者在办理的经营信息侵权案件中，多数权利人认为和员工签订了明示的保密协议约定，等同于采取了经营信息保护措施。这是理解和认知上的极大误区。保密协议确实是经营信息保护的约定义务，也是被保护客体是否采取保密措施的有效证据。然而，实践中，权利人起草经营信息保密协议时，存在很多不足。例如，权利人尽管采取了形式上的协议约定，但就从内容约定上，总体偏向笼统，没有精确界定需要保密的信息范围，多数权利人套用协议模板，保密内容泛泛列举为“经营信息”“客户名单”等；也不能因岗位不同，保密范围不同形成不同内容版本的协议约定；创建保密协议的文本，必须精准表达需要保护的意思和内容，包括但不限于产品、工艺、设计、图纸、研究、开发、配方、测试数据、客户名单、商业业务、服务规划、财务支出、价格策略、业务预测、销售、源代码等，以书面形式确定的应当保密的信息。协议约定中设定保密义务的语句应当清晰，不足以引发歧义。

权利人的错误认知，使得某些企业对商业秘密的保护措施仅仅采取形式上的保护，即签订一份套用模板。甚至签订过协议的当事人在过失泄密等一些情况发生后，对该泄露信息是否隶属权利人商业秘密保护范围都不甚明晰。可见，商业秘密保护不能两张皮，协议与实践脱节。在当事人接触到受保护信息前约定该保密事项，了解该保密内容，承诺违法约定后承担的相应后果。

三、经营信息类商业秘密被侵害后的救济难点

经营信息类商业秘密案件是知识产权领域里公认的疑难类型案件。从权利人基础保护措施的欠缺，与侵权证据的难以获取，到办案机关对商业秘密相关法律的解读分歧，导致经营信息案件维权举步维艰，投入成本高成效却很少。

（一）权利人事先防护不足导致救济的基础薄弱

笔者在办理的诸多案例里，均是权利人遭受泄密导致巨大经济损失时，将更多精力投放在维权上，甚至不惜花费巨额律师费、调查费用。然而，泄密后采取的措施完全不能弥补事先的预防不足，导致花费大量物力、财力维权后而无果。权利人若能从泄密事件发生后充分汲取自身防范工作的不足，及时补正，则对将来的商业秘密管理工作提供支持。而在一些小型规模的企业里，权利人有可能因此讳疾忌医，导致恶性循环，不能从根底上改变现状。是否采取保护措施是认定是否构成商业秘密的要件之一，因此，保密管理才是商业秘密得以被保护的基础性工作。周全而富有逻辑的保护方案设计大多数情况下需在专业人士指导下完成。

（二）侵权后权利人调查取证难

    商业秘密的核心价值在于其隐蔽性和秘密性，相较于其他民事案件，经营信息被侵权后调查取证的难度较大。侵权人如果熟知经营信息案件办理的核心内容，将加大反侦察力度去窃取或不正当使用，从而导致证据链存在缺陷。

1.权利人对侵权行为举证难

实践中，法院一般依据接触加相似性原则进行推定侵权人的侵权行为。即权利人要举证侵权人有合理机会或条件接触到权利人的商业秘密，根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的部门规章作出的关于权利人的举证责任，描述为：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法取得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。

    权利人在相似性问题上，受限于取证手段问题，通常难以直接获取侵权人侵权行为证据。可行的办法是根据侵权人窃取或不正当获取经营信息留下的线索和痕迹求助于行政机关或公安机关，通过相关机关进一步侦查取得并保全证据。

    2.侵权行为造成的损失计算方法不统一

经营信息与其他有形财产不同，实践中，侵权行为造成的损失可分两个原则来作为计算依据，一是权利人商业秘密被侵犯后遭受的直接损失或必然损失；二是侵权人窃取或非法使用商业秘密后的获利金额。前者损失难以计算的情况下，以侵权人获利金额为准。实践中，两种计算方法金额可能相差甚大。

  根据权利人经营信息使用情况，该项方法既包括权利人现有收入因素也包括预期收益，其中可作为考量因素的主要有：经营信息开发成本、人员维护成本、将来的预期收益等，该数据被认定后将成为权利人索赔的金额依据，因此权利人一般情况下会尽可能的将与经营信息开发维护相关的投入金额全部计算，给商业秘密权利人造成直接损失超过50万元，就达到了刑事追诉标准。但民事索赔与刑事立案采取的损失认定标准是不完全等同的。刑事案件上一般采取直接遭受的实际损失，且未加详细说明，通常是侵权人的侵权行为直接导致的商品滞销、退货等，这种损失的认定标准极高，一般侵权行为很难达到。权利人能够举证的则更偏向于间接利益，如市场份额的减少、客户流失造成的损失等，这些不能作为直接损失计算。

在权利人自身遭受损失难以计算时，若根据经营信息价值本身来计算，显然不尽科学。若侵权人获利也难以计算时，实践中法院会适用法定赔偿，较少使用惩罚性赔偿。侵权人窃取或不正当使用商业秘密，将其披露、转让第三人的，根据非法换取收入作为获利的，可据此作为权利人损失额。侵权人的获利应当是实际获利，不包含预期收益。侵犯商业秘密案件中的侵权行为往往是动态、持续发生的，根据交易机会、市场动荡等潜在风险变化，侵权人获利情况较难计算。实践中，有些法院会采用侵权人利用经营信息产生的销售额乘以双方当事人利润率的1/2计算，以作公平考虑。

（三）经营信息司法鉴定与专门知识判断不同

审判过程中，涉及到商业秘密专门性问题或技术特征时，一般会借助于司法鉴定机构提出鉴定意见。现有的知识产权鉴定局限于专利技术、技术信息、软件等技术鉴定，在商标、作品、经营信息的认定上存在争议。实践办案过程中，存在部分行政、司法机关对是否为经营信息类商业秘密需要权利人事先做司法鉴定。

经营信息类商业秘密属于法律判断问题，是否构成是在适用法律并对相关事实进行认定后产生的结果，应由司法机关根据事实和法律判断，而不是由鉴定机构作出鉴定意见后才能认可。实践中，权利人认为其商业秘密被侵害去公安机关报案时，通常需要具备两份文书，一份是商业秘密非公知的鉴定报告，即该权利人主张的权利是否属于商业秘密范围；另一份是权利人商业秘密被侵害后遭受的损失超过50万元。這两份报告成为公安机关立案的基础条件。理论上说，对经营信息的鉴定，实际上是鉴定机构从业者个人对该信息是否隶属商业秘密的判断，属于“具有专门知识”的人进行的判断。知识产权的司法鉴定只包括专业技术鉴定人，而非包括具有专门知识的人。因而实践中，权利人自行委托鉴定机构鉴定出的结果，极易被守方推翻。据此，商业秘密案件中，司法鉴定的范围有所局限，并非一概而论，经营信息是通过常识即可判断的事实，不需要通过鉴定来获取支持依据。

四、如何建立有效的商业秘密预防保护机制

（一）经营信息形成过程的留痕和隔离

商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。尤其在针对商业秘密中经营信息上，其认定是该信息形成的具体过程。从客户第一次接洽到形成长期稳定的交易，权利人保留的该客户交易习惯、定价策略等构成了难以从公开渠道获知的商业秘密内容，其形成过程的证据保留，可以作为该经营信息被侵害后举证的有力证据。而在该保护信息接触和使用的过程中，应阻断与其他无关人员相接触。记录该项信息被相关当事人使用或调取的过程，尤其是通过电子设备、移动储存介质使用时，留取电子痕迹，明确相关当事人能够接触到的商业秘密等级与权限。

权利人既要在心理上重视，也应在管理手段上有合理办法进行约束和限制经营信息被泄露或者不当使用。从被保护的商业秘密客体出发，和客体形成时间、逻辑关系，到与知悉商业秘密的对象的协议约定等管控措施，全方位阻断商业秘密的不法传播途径，有效控制商业秘密的知悉范围，加大不法侵害的维权力度，将会逐渐提高商业秘密保护的重视程度。

（二）经营信息保护的立体多维措施

只有权利人内心真正意识到经营信息保护的重要性，才会投入精力去保护，避免被侵害后导致巨大经济损失产生再追悔莫及。且经过权利人采取合理保护措施的商业秘密“才值得相对人保护”。法律并未要求权利人采取完全周密的保护防护方案，实际上，任何一种方案都不是万无一失。法律仅限权利人在合理范围内采取相关保护手段。然而，从经营信息形成和使用的过程做过责任到人，可以最大程度的避免商业秘密被侵害。或者说即便出现泄密事件后能够追责。例如，宁波某企业对其采取的有效保密措施有：采购人员无法查阅客户信息；按照不同权限等级显示相关信息；自主开发软件系统；电脑传输文件需经上级解密；研发人员配置专用电脑；电脑登录需使用用户密码准入；资料下载留痕水印；专用邮箱，所有数据存在均在服务器上具有记录；工作台软件隔离、加密、解密设定；研发和生产等区域隔离；设立门禁和无死角监控；移动介质USB端口阻断信息；文件查看行为可追查技术应用；建设信息保护中心。商业秘密的保护方案从成本上考虑，有若干可替代方案，可以根据权利人企业规模、发展规划具体调整适用。

（三）将经营信息纳入KPI考核体系

商业秘密保护工作的得当与否，体现了权利人企业的管理水平程度。商业秘密的防御建设，体现了权利人决策层的眼界与格局。法律问题的背后，充斥的是管理者对待系统管理流程的把握。规范化与个性化管理制度灵活运用；根据企业发展阶段采取不同管理模式，都影响着商业秘密界定与保护。

创业型组织、成熟期企业、规模以上企业等，面临的合作伙伴、员工乃至企业文化建设阶段完全不同。创业初期的企业既是争夺市场份额战斗力超强的时期，也是无暇兼顾商业秘密保护机制的时期，在這一阶段，由于智力成果开发处于萌芽状态或者初期阶段，加之企业内部普遍缺乏前瞻性管控，被泄密的几率总体不高。当企业逐渐走向稳定，昔日与权利人高层共同奋斗的合作伙伴们，此刻已经成长为行业内较为资深的人士，其掌握企业核心经营与技术信息，若无相关约束，则很容易携带企业核心竞争优势另立门户，成为权利人强大的竞争对手。商业秘密建设与预防，与企业业绩相互影响，极少数权利人能够将商业秘密的保护工作与KPI考核关联，以建立相关当事人商业秘密负责制，纳入到季度考核指标中来，这种做法既可以加大员工保守商业秘密的积极性，同时亦可规避部分当事人对权利人商业秘密“留有后手“的别有用心。

经营信息类重要留痕节点是第一次形成时间，过程中是否泄密权利人很难做到实时监测。尤其实践中当掌握核心经营信息的人有了“异心”后，离职前开始谋划的情形居多。将经营信息巧妙设计成KPI年度、季度甚至月份考核报表中的一部分，则可以将商业秘密保护与日常经营情况充分结合，达到保护秘密既是义务也是激励政策，同时，实时关注该经营信息与业绩的阶段变化有无异动，及时关注并剖析背后原因，可以早一步预防经营信息被非法披露后造成的经济损失。

（四）行政法部门与司法机关统一办案思维，加强工作衔接

我国目前没有专门的《商业秘密保护法》，在商业秘密案件办理的法律依据，被高频借鉴使用的主要是合同法、劳动法、反不正当竞争法以及公司法等。行政法规认定的内容是否能被刑法入罪引用，其合理性存有疑问。行政惩处与刑罚打击的严厉性显然不对等。然而，在当下没有专门制定的法律可引用时，引用相关法规描述未尝不可。正如目前证券市场犯罪行为的刑法认定方面，行为与犯罪金额仍采取行政法规所使用的界定办法。介于目前存在的现实困难，行政机关、公检法部门需在办理经营信息类商业秘密相关案件时，采用能够统一的办案思维，对商业秘密界定的认知统一思路。切记出现在行政处罚完结，甚至民事诉讼判决胜诉后移交公安机关，还需权利人提供是否构成“商业秘密”的鉴定材料的情况。不仅使得权利人维权遥遥无期，还增加额外的经济负担，对维护公平竞争的经济秩序增添了反作用力。

行政部门立案标准低，取证快速，可以为公安机关以及法院介入提供便利和初期协助。

（五）呼吁法律工作者加强经营信息防护知识普及力度

经营信息案件涉及的内容是比较专业且繁杂的，即便是刑事控告业务，权利人最好先请专业律师梳理脉络，提供富有逻辑的连贯内容、载体、事实、损失等报案材料，以便于公检法机关节约司法资源，高效审查处理相关案件。

在经营信息防护知识的普及上，是理念与思维的转变，是一项长期且需要坚持不懈的浩大工程，笔者且呼吁各界法律工作者，包括企业主管职能政府部门等，持续开展相关公益宣传、知识推广等活动，日渐提高经营信息防护意识，增进经营信息保护措施，保护企业斥资开发的商业成果不被肆意侵害，实现保护商业秘密的初衷，维护公公平、诚信的市场经营理念，为商业交流与合作和经济发展保驾护航。

参考文献：

【1】唐青林、黄民欣，主编，商业秘密保护，中国法制出版社，2017.8。

【2】黄武双，编著，商业秘密保护的合理边界研究，法律出版社，2018.12。

【3】祝建军，编著，知识产权疑难案件裁判思维，法律出版社，2018.11。

【4】孔祥俊，编著，反不正当竞争法新原理，法律出版社，2019.3。