接下来就是论证产品责任。
首先是产品责任的可能性,从国外实践来看:
《机器人民事法律规则》指出,“根据目前关于产品责任的法律框架———产品的制造者 对于产品故障(malfunction)负责……适用于机器人或者人工智能造成的损害。
2017 年 6 月,德国交通部下属的伦理委员会发布的《自动和联网驾驶》中有一项要求为,法律 责任和审判制度必须对责任主体从传统的驾驶员扩大到技术系统的制造商和设计者这一变化作出有效调整。
在我国,也有学者指出,产品责任是智能系统致人损害责任认 定的方式之一。
可能性只是可行,但是到底“应该”还是“不应该”,是正当性的问题。证明正当性:
一种常见的论证思路是,对 于自动驾驶汽车而言,使用人并没有实施驾驶行为,汽车运行实质上由系统操控,因此, 自动驾驶汽车发生事故,最有可能的原因就是防碰撞系统本身存在故障或者汽车遇到 了其程序还不能应对的情况,而非使用人有过错。基于此,由自动驾驶汽车的制造商 承担产品责任合情合理。
此外,制造商控制和编写自动驾驶系统的算法程序,让制造商 承担产品责任,可以确保他们持续提升和更新算法,增强自动驾驶汽车的安全性能。
前者是因果性,而且是概率上;后者是从激励的角度出发了。
但是现实的问题是,产品责任是严格责任,而且是需要证明存在缺陷的:
产品责任是基于产品缺陷的责任。产品缺陷可以类型化为设计缺陷、制造缺陷和 警示缺陷。
所以,随着自动驾驶的到来,更多的缺陷是设计缺陷和警示缺陷了(所谓的预期功能安全,SOTIF了):
警示缺陷和设计缺陷的判定标准,无论是依照“不合理的危险”标准还是风险—收 益分析,均不易得出确定的结论。
按照《产品质量法》:
我国《产品质量法》第 46 条规定,“本法所称缺陷,是 指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康、人身、财产 安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。
所以,题眼在于“不合理的危险”,以及“国家标准、行业标准”。
对于前者:
《美国侵权法第二次重述》的报告人在解释据以判断产品缺陷的“不合理的危险” 标准时,采用了“消费者的合理期待”这样的术语,因而所谓产品具有不合理的危险,就 是不符合消费者对于产品安全的合理期待。从消费者的合理期待出发,在具体的致损 事故中,自动驾驶系统至少应达到与人类驾驶员同等的安全程度,否则无法体现以自动 驾驶系统替代人类驾驶员在道路交通安全方面的优越性。事实上,美国国家高速公路 交通安全管理局在给予汽车制造商免于遵守美国联邦机动车安全标准(FMVSS)的豁免 时,也要求所引入的新技术至少与现有技术一样安全,甚至要求更为安全。
这是合理的,但是似乎难以量化,因为整体还是个概率的问题,而且:
消费者的合理期待标准,事实上有赖于法律共同体对于产 品安全性能的整体期待。该标准受到的主要诟病即在于其模糊不清,更适于评判简单 产品的设计,而无法适用于复杂产品的设计。虽然美国州法院的司法实践中并没有完 全放弃消费者的合理期待标准,但是《美国侵权法第三次重述:产品责任》已经不再将其 作为一项独立的判断标准,而是仅作为风险—收益分析的一个因素。
而风险—收益分析的角度来看,也是存在统计和概率上类似的问题:
这种从整体上权衡的观点忽略了统计学上的安全便利与具体的致损 事故之间的差别。而且,随着技术的不断发展,判断自动驾驶汽车的整体安全性程度不 应再局限于与传统的人类驾驶相比较,所以,需要权衡的风险与收益都会相应地发生 变化。
就是说:
- 精算角度,可以整体衡量;
- 但就个体正义而言,每一个事故本身的查明原因,都很重要;
- 哪怕是现有的车险,也会需要判断到底是谁的责任;
- 虽然精算计算只能从整体衡量。
而且,实操上的难度也需要考虑:
依据《美国侵权法第三次重述》确定的关于认定产品设计缺陷的风险—收益分析, 就具体的致损设计缺陷而言,受害人需要通过提出合理的替代设计来证明。
依此,在 个案具体事故中,如果导致事故的自动驾驶系统有其他可比的自动驾驶系统,其证明问 题就相对简单。“某些情况下,一项与(操作)系统相关的设计缺陷可以通过将本算法 中的要素与其他算法中的同类要素加以比较来确定。……此时,不需要进行全系统比 较。存在着一项替代性的算法,能够在相同条件下阻止案件损害的发生,对于法院即为 已足。如果‘盲点’在事前可以识别,且设置替代算法不会引起不成比例的花费,则一项 设计缺陷无疑存在。”
这是类比和比较的思路 —— 但如果不存在呢?而且:
但是,很多情况下,一项孤立的、可以通过几行代码加以纠正的、从一开始就能避免 的缺陷,将不会存在或者至少无法证明。事实上,不能通过改写几行代码就解决个别缺 陷,因为自主学习系统不是这么设计的。
对于系统在紧急情况下某种行为的改变,必然 会改变自主系统在其他潜在事故情形中的行为,这会带来不可预见的结果。而替代设 计可能带来的新的危险,是替代设计的一项重要成本。就此而言,要求原告提出合理 的替代设计以具体说明自动系统究竟是如何或为什么表现不佳,以及是否本可以表现 得更好,可能是对原告强加了技术和经济上的障碍。
就是说,且不论技术上的可行性,这对原告的技术要求也太高了,并不是可行的手段。
(本文作者没有关注发展风险抗辩,主要关注的是因果关系的可论证性、如何论证)