劳动合同解除和终止的法律风险提示

一、劳动合同的解除和终止


二、劳动合同的解除

1

劳动者主动解除劳动合同

《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第37条为劳动者主动解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》

第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

《劳动合同法》第38条为劳动者被迫解除劳动合同。其中第(二)项用人单位未及时足额支付劳动报酬的为实务中的常见情形;第(三)项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,指的是没有缴纳社保,不等于用人单位未足额为劳动者缴纳保险费。

2

用人单位主动解除劳动合同

《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动合同法》第39条第(一)项试用期解除劳动合同与正常用工解除差别不大。提示3点试用期解除劳动合同的注意事项:

1、用人单位要有录用条件。

2、用人单位要有证据证明劳动者不符合录用条件,要在试用期对劳动者进行考核,同时要有考核留痕作为证据。

3、用人单位没有对劳动者进行考核,只是单方面认为劳动者不符合录用条件,解除劳动合同的,构成违法解除劳动合同。

《劳动合同法》第39条第(三)项必须同时满足如下两个条件:

1、严重失职

2、给用人单位造成重大损害

《劳动合同法》第39条第(三)项被依法追究刑事责任的指的是经过法院终审判决。那么被采取刑事强制措施能否开除员工?

1、如果员工手册中规定“员工被采取刑事强制措施,用人单位可以开除员工”,那么用人单位可以开除员工。

2、如果员工手册中没有相关规定,员工由于被采取刑事强制措施而旷工,用人单位不能因为员工旷工而开除员工。因为被被采取刑事强制措施而旷工,并不是出于劳动者的主观意愿,而是因为客观条件导致劳动者不能来上班,因此旷工开除,构成违法解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

《劳动合同法》第39条第(三)项的适用条件苛刻,用人单位部门调整,不是客观情况发生重大变化。政府行为,不是用人单位主观能够主导的,为客观情况发生重大变化,例如用人单位迁厂等。

三、劳动合同的终止


《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》

第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

四、经济补偿金


为什么要区分劳动合同的解除和终止,因为不同情形的解除和终止,涉及到用人单位是否要支付劳动者经济补偿金。


本文部分内容参考《劳动合同解除及终止的法律风险防范》,恒信律师学院,于思雨律师

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