根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
以下行为构成商业秘密侵权：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
在商业秘密侵权案件中，作为被告方，应如何针对原告的诉讼请求提出证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实（即抗辩事由），从而尽量使自己免责或减轻责任呢？
实践中，被告方的应诉要点应从商业秘密的固定、商业秘密的法定构成要件、商业秘密的内容比对、商业秘密的获取途径、第三人商业秘密侵权构成条件以及损害赔偿六个方面来考虑。
1商业秘密的固定
商业秘密的固定，即确定涉案的商业秘密到底是什么。商业秘密的具体内容，包括商业秘密的载体和具体构成。所谓载体是指证据，所谓具体构成是指非公知点是有关信息的要素还是要素间的组合。
在商业秘密侵权案件中，被告方首要的应诉要点是将原告所称权利信息的内容由大变小或者由多变少。一个载体上包含很多信息，其中可能只有很少一部分才具有非公知性。
提示注意：固定商业秘密的过程，尤其是涉及技术信息的非公知性判断，往往需要借助于技术鉴定。法院审理时一般会参考专家证人的意见，或是进行技术鉴定或专家咨询。
2商业秘密的法定构成要件
在商业秘密得以固定后，接下来，被告方的重要突破点就是从法定构成要件上确认原告所称权利信息并非“商业秘密”。
商业秘密的法定构成要件包括非公知性、价值性、实用性和保密性。《反不正当竞争法》第10条第3款对此有明确规定；《刑法》第219条第3款也有同样的规定，即要求具备四个要件。而《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）对商业秘密的构成只规定了非公知性、价值性和保密性三项条件，并无实用性的要求。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第10条，对商业秘密构成要件的规定都认同了TRIPS的三要件说。在实践中，此类案件的争议焦点也多集中于非公知性和保密性。因此，被告方应重点从非公知性和保密性入手提出抗辩事由，即，证明原告所称信息由于不具有“非公知性”和“保密性”而不构成“商业秘密”。
（一）非公知性
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的相关规定，具有下列情形的，可以认定为有关信息不构成“不为公众所知悉”：
1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或行业惯例；
2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
5）该信息从其他公开渠道可以获得；
6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
（二）保密性
原告未采取适当的保密措施，将缺失商业秘密的基本构成要件。被告方可从所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素来说明权利人是否采取了保密措施。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的相关规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
4）对于涉密信息采用密码或者代码等；
5）签订保密协议；
6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
7）确保信息秘密的其他合理措施。
被告方可根据以上对于“保密性”的认定，逆向寻找突破口。提示注意，实践中，被告方在应诉时应特别关注审查原告证明采取了保密措施的文件是否为事后补造。
3商业秘密的内容比对
只有当被控侵权人非法获取、使用、披露的信息与原告的商业秘密相同或者在实质上相似时，才会涉及到进一步的是否构成侵权的判断。因此，案件诉争信息的内容相同性或相似性比对是被告方的另一个应诉要点。被告方应提出证据证明诉争信息与原告所主张的商业秘密不相同或不构成实质性相似。
提示注意：这个环节往往也需要借助于技术鉴定及专家证人的意见。
4商业秘密的获取途径
商业秘密的一个显著特点就是独占性弱，不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。
实践中普遍采用的商业秘密侵权判定原则为“接触加相似”。确认了诉争信息的相同性或者相似性，并不等同于被告当然构成侵权，被告是否采用了不正当手段或者说是否存在信息流动的非法渠道也是一个法定的侵权构成要件。因此，在商业秘密已被确定的情况下，被告的应诉要点就是证明己方获得商业秘密的合法性。
通常，合法获取商业秘密的途径主要有以下五项：
（一）自主开发
商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。被告方需要证明自己自主开发的商业秘密的证据，以及为之付出的人力物力，以切断与原告商业秘密的“接触”条件。
（二）合法受让
被告方需要证明被控侵权的信息来源于第三方的合法转让或者许可，自己没有侵权的故意。能够有效证明合法受让的证据主要是相关商业秘密的转让合同或许可合同。
（三）反向工程
反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。这种研究是由产品到方法的逆向行动，其实质也是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法，通过该方式取得的商业秘密，不构成侵权。能够有效证明实施反向工程的证据包括购买产品的发票、货物提单、供货合同、反向工程实施过程中的详细数据资料和有关说明，以及研制进展情况的原始记录等。
提示注意：如果当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，是不能得到法院支持的。
（四）记忆抗辩
记忆抗辩一般出现在客户名单侵权和技术信息侵权案件中。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。技术信息主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。
双方当事人诉争的焦点是相关信息能否成为雇员的一般知识和经验。实务中倾向于认为，雇主如果将客户名单信息或相关技术信息作为商业秘密管理，而雇员只是通过记忆记住了一些客户名单或技术信息，不具有明显主观恶意，那么该记忆便构成“一般知识、技术和经验”，是可以为自己或者新雇主的利益而使用的；如果该雇员以书面或电子数据等形式特别记载了该客户名单或技术信息，存在主观恶意，则构成商业秘密侵权。
在实践中，判断是否为“不具有主观恶意”的记忆，主要基于如下两条：
1）是否有证据证明以记忆方式故意盗取秘密信息；
2）涉及的信息是否为任何人或相关领域专业人员在任何情形下都能够轻易回忆起来的。
（五）信赖交易
信赖交易是指客户是自愿选择与离职员工或者其所在新企业进行市场交易的，也就是说，客户是基于对离职员工个人的信赖而与员工所在企业进行市场交易的。这种情况下，应当认定为该员工没有采用不正当手段获取、使用或者披露原企业的商业秘密。
提示注意：员工与原企业通过保密协议或竞业限制协议等协议形式对上述交易有约束性规定的，员工应遵守相关约定，不能依据信赖交易原则免责。
5第三人商业秘密侵权构成条件
根据法律规定，第三人商业秘密侵权行为的构成条件是“明知或者应知”相关获取、使用或披露商业秘密的行为违法”的情况下获取、使用或者披露他人的商业秘密。
因此，当被告方是作为第三人侵权被诉时，应诉的重点是证明自己非“明知或应知”直接侵权人的商业秘密侵权行为。
6损害赔偿
如果商业秘密侵权行为是事实，被告方就应该将应诉重点放在如何降低损害赔偿额的问题上，重点审查原告主张损害赔偿额的理由和证据，针对损害赔偿与侵权行为的因果关系、损害赔偿数额的计算方式及构成等进行反驳。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的相关规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
实践中，损害赔偿一直是个难题，因为损害赔偿数额通常难以精准地确定。常用的几种确定损害赔偿额的方法有：
1）根据“权利人因侵权行为所受损失”或者“侵权人因侵权行为非法获利”确定侵权损害赔偿额；
2）适用“合理许可使用费的倍数”计算侵权损害赔偿数额；
3）适用“法定赔偿”方法确定侵权赔偿数额。
被告方应根据具体案件情况充分研究分析上述各种确定侵权损害赔偿额的方法对己方的优劣，在应诉时巧妙地引导判决向有利于己方利益的方向倾斜。
综上，本文以商业秘密侵权案件中被告方的角度详述了被告在此类案件中的应诉要点。其实，逆向来看，上述要点也正是原告主张权利时应考虑的各项关键因素。因此，可以说，在商业秘密侵权案件中，原被告决胜的关键就在于谁能在上述要点中充分举证。
