共包括:贪污犯罪、贿赂犯罪、渎职犯罪三章
第一章 贪污犯罪
第一节 贪污罪
一、法条检索
第三百八十二条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。
第三百九十四条 【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
二、解读
1.贪污罪,是指国家工作人员以非法占有为目的,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。【只有国家工作人员基于职务直接管理(占有)了公共财务,或者基于职务对公共财物享有支配权、决定权,或者对具体支配公共财物的人员处于领导、指示、支配地位(主管),进而利用了职务上的便利的,才能认定为贪污罪。】
2.贪污罪与侵占罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪之间的界限与竞合问题。
罪名精释
1.(1)贪污罪——本质侵犯财产,侵害个人法益;受贿罪——侵害的法益是职务行为的不可收买性,典型的亵渎职务的渎职性犯罪,是侵害国家法益的犯罪。
(2)贪污罪存在被害人,受贿罪不存在被害人。
(3)罪质不同,退赃意义不同,应区别对待。(司法实践没有这样处理)
2.国家工作人员的认定
(1)
第九十三条 【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
(2)对于从事公务的认定争议很大:
从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。(《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》2003年11月13日)
(3)公务:组织、领导、监督、管理;对公务以及国家工作人员内涵的把握:职权性或管理性
(4)我国:为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和 服务行为,都应当认定为从事公务,即将所有与公共职能、公共服务有关的活动,都作为公务活动予以认定。
(5)关于国家机关工作人员的本质认定:从 身份论-公务论
3.
(1)作者观点:即使我国《刑法》在总则中对国家工作人员进行理论统一界定,但考虑到各罪行为方式、行为对象以及法益的差异性,还是应对国家工作人员的内涵和犯罪在各罪中进行相对性把握。
(2)贪污罪与挪用公款罪的对象仅限于公物、公款。
(3)村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时,可以成为贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体,但不可能成为觉财产来源不明罪以及隐瞒境外存款罪的犯罪主体。
(4)在个罪与个案中具体判断讨论贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等罪的行为方式、行为对象以及法益的要求。
(5)无权力就无受贿犯罪,权力是受贿犯罪的基本范畴。
4.
(1)公务和劳务有时候是交织在一起的。
(2)仅从行为人所从事的是公务还是劳务的角度,区分其行为是构成贪污罪还是其他犯罪,是不正确的,还必须结合行为人是否利用了职务上的便利,即行为人是否拥有并且利用了自己职务上主管、管理公共财物的职务或方便条件。
(3)结合具体担负的工作职责,结合具体罪名对“公务”与“利用职务上的便利”的要求,进行具体分析处理。
(4)认定行为人所从事的活动是否属于“从事公务”,以及行为人是否属于国家工作人员,并不在于其实际从事的工种以及有没有职权或者权力,而是只要其实际从事的是主管、管理公共财物的活动,就贪污罪、挪用公款罪而言,其从事的就是公务。至于其工作性质是否具有职权(权力)性,则是认定受贿罪时需要判断的问题。
5.
(1)法律拟制说。受委托管理,经营国有财产的人员,只能是贪污罪的主体,其挪用国有资金、索取或者非法收受他人财物的,不成立挪用公款罪、受贿罪,而是成立挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪。
(2)该书的观点:《刑法》第382条规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,其受托的是国有财产管理、经营活动,本身就是典型的“公务活动”,应作为国家工作人员统一认定,不但可以成为贪污罪的主体,也应成为挪用公款罪、受贿罪的主体。
6.
(1)委托双方属于平等的民事主体,本质上民事委托关系,是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议,受托前后受托人与委托单位之间并不存在行政上的隶属关系,但是在委托期间,委托单位与被委托人之间可能形成了一种监督关系。
(2)委派的实质是任命 ,具有一定的行政性,被委派者在委派事项和是否接受委派方面,与委派方并不处于平等地位而是具有行政隶属性质,两者之间的关系具有隶属性和服从性,双方不是平等关系。
(3)全部资产属于国有的单位中只可能是“委托”,而在国有控股、参股公司中,只能是委派。
7.
(1)刑法分则中有关共同犯罪的规定都是注意规定。
(2)注意规定和法律拟制的区别:
注意规定:是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。
法律拟制:将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理,即立法者明知两种行为在事实上并不完全相同,但处于特定目的,对某一行为赋予与另一行为相同的法律效果。