2023-02-20


判断一项法律条文是不是注意规定的方法是:假设取消这项条文,遇到条文中的事项,处理结论是否仍应如此。如果是,表明该条文只具有提示意义,那么该条文就是注意规定。如果不是,表明该条文是特殊规定,不具有普遍适用性,那么该条文就是法律拟制。简言之,注意规定属于重复强调,属于正常办事,无特殊之处;法律拟制属于特殊规定,属于特事特办,不能推而广之。


        A项,《刑法》第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,以抢劫罪论处。如果没有第269条规定,本题中情形只能认定为盗窃罪和故意伤害罪,数罪并罚,不能认定为抢劫罪。因此,该条属于法律拟制,将盗窃罪(诈骗罪、抢夺罪)+故意伤害罪拟制为抢劫罪。A项说法将第269条当作注意规定,因此错误。


        B项,《刑法》第267条第2款规定,携带凶器抢夺的,依照抢劫罪论处。这属于法律拟制,将抢夺行为拟制为抢劫罪。如果没有该规定,则只能定抢夺罪。B项说法将第267条第2款当作注意规定,因此错误。


        C项,《刑法》第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪论处。应正确认识这里的盗窃行为和使用行为。


        (1)盗窃卡的行为。例如,甲盗窃到乙的银行卡,卡中有5000元余额。甲是否盗窃到价值数额较大(5000元)的财物?由于银行卡是实名制,有密码,能挂失,甲盗窃到该卡,并不能排他的控制支配卡里的资金,并不能对卡里资金建立自己的占有,因此,不等于盗窃到价值数额较大的财物。而盗窃罪的对象是价值数额较大的财物。因此,甲不构成盗窃罪。既然盗窃银行卡的行为本身不构成犯罪,那么只有非法使用银行卡,处分了卡里资金才构成犯罪。


        (2)使用卡的行为。使用信用卡的方式有两种,一是在ATM机上取款;二是对人使用,例如在银行通过柜台员取款,在商场通过收银员刷卡消费。信用卡诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系,触犯信用卡诈骗罪必然触犯诈骗罪,成立信用卡诈骗罪的前提是成立诈骗罪。而成立诈骗罪的前提是,欺骗的对象只能是有意思自治能力的人。例如,欺骗6岁小孩、精神病患者的钱,不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。ATM机没有意思自治能力,不能成为诈骗罪的对象。因此,在ATM机上非法使用,应构成盗窃罪。对商场收银员非法使用,欺骗收银员,构成信用卡诈骗罪。以上是基本原理。


        按照原理,对机器使用,原本就定盗窃罪。对此,刑法第196条第3款的结论是定盗窃罪。就此而言,该款规定是注意规定。按照原理,对人使用,骗人,原本应定信用卡诈骗罪,但是第196条第3款的结论是定盗窃罪,这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪,属于法律拟制。


        因此,即使没有刑法第196条第3款的规定,盗窃卡后在ATM机上使用卡,本来就能够定盗窃罪。就此而言,这是注意规定。因此,C项说法正确。但是注意,如果没有《刑法》第196条第3款的规定,盗窃卡后对人使用,则只能定信用卡诈骗罪,而不能定盗窃罪。就此而言,这是法律拟制。

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