第十章质疑“土地换社保”
“土地换社保”的由来
1998年修订的《土地管理法》出台后，地方政府在推进城市化后，对农民土地处置已有一套完整的制度安排。可概括如下：第一，城市土地国有，农村土地集体所有；第二，农民的承包地服从用途管制原则，只能农地农用；第三，农地变成建设用地，必须实行征用。农村集体所有土地转为国有，政府按照土地原用途给予不高于30倍的补偿
20世纪90年代以来城市化，地方基本按依上述制度安排，快速推进城市外扩，由于征地对农民权益的侵害加上农民权利意识的觉醒，沿海省份和一些大城市陆续开始尝试为失地农民建立社会保障。其基本做法是，政府在征地时，在原来的补偿基础上，通过政府，集体组织和被征地农民各拿一部分资金，建立被征地农民的社会保障制度
由此可见：把社保和土地挂钩，与征地推进的城市化直接相关，起因是征地制度对农民的补偿不公平
“土地换社保”的法律缺陷
从农民进城后土地处置的相关法律缺陷来看。目前已给出明确地方的分为两类：一类是强调农民自愿放弃，就可以赋权；另一类是强调必须交回土地，才能赋权，而这两种做法恰恰可以在《农民土地承包法》中找到所谓“依据”。《农村土地承包法》第26条第2款规定，承包方全家进入小城镇入户的，可以保留其土地承包经营权。但该第三条又规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应将承包的耕地和草原交回成承包方。”
上述“农民迁入大城市就要交回承包地”的条款，正是《农村土地承包法》的立法缺陷，在立法过程中就一直存有不同意见。如果承认农地承包权是农民的财产权利，那么对农村落户和进入小城镇后的土地处理做出差别性规定，不仅有违公平原则，与加快城市化的方向背道而驰。
上述条款实质是：农民有承包地，又到城市做工，就收回其土地，这从法律和逻辑上都讲不通。因为农民进城后的就业权，社保权乃是基于、《宪法》和《劳动法》的规定，与其拥有的土地财产权是不同的概念，不存在互换的问题
”土地换社保“的理论谬误
地方政府”土地换社保“的做法源于学术界关于土地具有社会保障作用的说法。典型的说法是：“集体所有家庭承包经营下，农村土地有多种社会经济功能，土地是一种生产手段，农民通过生产各种农产品获取收益；土地是一种财产，增加财产收益；土地是一种社会保障，尤其是在失业，丧失劳动力，养老时具有保障作用。”
后来这成为了地方政府“土地换社保”的理论依据，其背后逻辑在于：既然土地具有社会保障功能，在双方自愿的前提下，政府就可用市民身份和社保待遇来换农民土地。
这是一种经不起推敲的说法，社会保障的设立最起码应要满足以下要件：一是由法律明文规定；二是待遇由政府或社会提供；三是一项公共政策措施。但是，改革开放已来中国所有关于土地的法律，没有一部法律规定农民承包地具有社会保障功能
2003年3月1日施行的《农村土地承包法》明确规定：承包农户“依法享有承包地使用，收益和土地承包经营流转的权利”。2007年10月1日施行的《物权法》更是明确，“农民土地承包经营权人依法对其承包的耕地，林地，草地享有占有，使用和收益的权利”。显然，在中国法律框架下，农民的承包地是一种物权，是一种财产权利，上述两部法律从没有赋予农民承包地社会保障功能。而把承包土地视为社会保障的基础完全是一种人文说法，没有法律依据。
也就是说，按照现行法律把承包地视为一种财产权利，那么就不存在农民用一种财产权利去置换社保待遇的问题。“土地换社保”否定了农民承包地的财产功能，不承认承包地具有财产权利的性质。这才是问题的实质所在。
