第一部分 案例6的基本情况

      20世纪90年代至今，我国在工程建设领域发展很快，城市建设、交通建设、基础设施建设，新项目频频上马。为了提高办事效率，协调各方利益，类似于联席工作小组、项目总指挥部、筹建处、代建处之类的临时机构成立了一批又一批。然而对于这些临时机构成立应履行什么手续，与建设单位、施工企业的关系如何，法律法规却没有明确的、统一的规定可供执行，由此带来的诸多法律问题也就反映到司法实践中。关于这些临时机构在诉讼中的主体资格及民事责任承担的问题，在各地各级司法机关在实务操作中也有不同的做法，案件判决结果也不尽相同。

本案例6上海新建某商厦组建的筹建处经主管部门批准，委托某建设发展公司选择施工单位并于1992年12月26日签订《工程承包合同》，合同约定：某建设发展公司受上海某商厦筹建处委托并征得市相关主管部门的同意，采用委托施工的形式，择定中建某局某公司为该商厦工程的施工总承包单位，并对工程范围、工程造价及调整、开竣工时间、工程验收、决算等作了具体约定。

合同签订后，中建某局某公司即按约组织施工。1993年12月某建设发展公司致函中建某局某公司，《工程承包合同》的发包人名称更改为筹建处。筹建处成立时未经上海市工商行政管理局注册登记备案，事后才取得《筹建许可证》。该商厦筹建处的组建方上海某实业股份有限公司于1995年12月14日取得该房屋的上海市外销商品房预售许可证。

工程于1996年12月28日竣工，并于1997年4月3日通过质监部门的验收。1997年11月，施工单位与筹建处对工程造价进行决赛，并确定了工程欠款额。在施工单位的催讨下，直至1999年2月9日，筹建处仍然拖欠施工单位工程款950万元。

1999年7月，施工单位委托朱树英和陶晴律师提起诉讼。朱树英律师起诉对象避开了筹建处，而是直接选择筹建处的组建单位上海某实业股份公司，与最初签订合同的建设发展公司作为共同被告向上海二中院提起诉讼。一审法院判由作为组建方的第一被告承担还款责任。第一被告不服提起上诉，二审上海高院维持原判。     

 第二部分 对案例6的复盘

 1.建设发展公司的代理地位以及合同主体变更问题？

建设发展公司认为自己是代理筹建处发包，并于1993年12月致函承包人，承包合同甲方的名称已改为筹建处；之后，承包人一直与筹建处联系，事实上已经承认了承包合同的发包人的主体变更。《民法典》第556条规定，合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。第546条规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。第551条规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。在本案中，承包人在合同履行过程中未就建设发展公司的发函提出反对意见，且在收到合同变更主体的通知后，以默示的行为继续和筹建处履行合同的权利和义务。因此，我们认为建设发展公司在1993年12月以前是代理关系，之后变更了合同主体，与本案已经不存在法律关系。

2.项目法人的概念：

1996年1月20日施行的原国家计委《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第2条规定，项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司等形式。第3条规定，实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。第4条规定，新上项目在项目建议书批准后，应及时组建项目法人筹备组，具体负责项目法人的筹建工作项目法人筹备组应主要由项目的投资方派代表组成。第5条规定，有关单位在申报项目可行性研究报告时，须同时提出项目法人的组建方案。否则，其项目可行性研究报告不予审批。第6条规定，项目可行性研究报告经批准后，正式成立项目法人。并按有关规定确保资本金按时到位，同时办理公司设立登记。

根据《民法通则》第37条的规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，并依法享有民事权利和承担民事义务的组织，包括企业法人、机关法人和社会团体法人。其他组织，指不具备法人条件的组织。主要包括：法人的分支机构;企业之间或企业、事业单位之间联营，不具备法人条件的组织、合伙组织、个体工商户等。

 3.不同名称的区别与联系

不同的法律法规以及规章中提出了不同的名称，这些名称间有很多类似的地方，但也有些差异。使用的范围、内涵、责任之间也有一些差别，在工程实践中一般混用，很少进行严格的区分。一般来说，发包人（发包方）一般与承包人（承包方）相对应使用，主要在工程承发包时使用；招标人（招标方）与投标人（投标方）相对应使用，主要使用在招标投标时；建设单位与施工单位、设计单位、监理单位相对应使用，主要用在工程建设中具体承担工作角色职责时；项目法人主要用在涉及民事权利义务时使用，另外建设单位一般包含了项目法人；业主常常是建设单位的俗称。

建设单位或项目法人还可能设工程指挥部、项目筹建处以及建设管理机构等，这些工程指挥部、项目筹建处以及建设管理机构可能是建设单位（项目法人）的派出机构、分支机构、临时机构，在按照法人的要求进行注册登记为法人后，也可以成为项目法人。另外，建设单位也可设代建单位，代建单位只是建设单位的代理人。

 4.项目法人及其他机构的诉讼主体资格问题

    项目法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的，并以建设项目为目的，从事项目管理的最高权力集团或组织。自然项目法人具有诉讼的主体资格。

其他机构（建设单位、发包人、招标人、工程指挥部、筹建处等）的诉讼主体资格需要分为两类，一是这些机构的名称仍然是这些名称，但实体相关资格符合相关法律法规的要求，并照相关要求注册登记为法人后，仍然具有诉讼中的主体资格。二是这些机构没有登记注册为法人，则这些机构不具备诉讼的主体资格，具备相应诉讼主体资格的是这些机构的组建人或批准人。

另外，代建机构只是建设单位（项目法人）的代理人，相关的合同权利义务应由被代理人建设单位（项目法人）承担。