第七章 民事诉讼中的错误风险分配
英文版序言:同前章。
本章论述思路:首先,提出平等原理来解释普遍适用于民事诉讼的证明责任规则。然后,展开这一原理,衍生出初级平等和矫正平等两个原则,用以解释和证成其他的证据机制。这些证据机制包括排除、优先和补强。最后,指出该原理对于自由错误风险分配的影响。
一、公平与效率
民事诉讼中风险分配受到公平、效率及在其二者间选择的约束。
效率对风险的分配:功利主义,成本-收益视角,使实现风险后所产生的损害量最小化,审判成本与不正义成本应当相互抵消,事实认定者引导事实认定错误所产生的损害之成本以及用于减小这些错误和相应损害发生率的程序之成本总量最小化,以达到效率要求。
公平视角:审判成本与不正义成本不能相互抵消,因其性质不同。
法律体系需要为诉讼中的个体承担诉讼风险提供一个受到道德约束的合理性证成,成本-收益计算无法实现这种证成,而只能实现一种不充分的、恶劣的证成。
对功利主义理由,一个趋向合理的解释是:一个一般性的主张:为了获得舒适、公平的社会环境,公民们应当承担司法事实认定中的错误风险。而该制度并不预先确定对于某人的社会成本和收益分配比其他公民更大或更小。
但是这一解释也并不完整,因其属于一个一般性的主张,无法解决个个案中某个人为何承担风险的追问。
更为合理的解释:平等原则。
平等标准:一个基本要求,国家依此公平行使裁判权,将作为民事纠纷裁决者做出的裁决强加给公民。
平等标准的要求:①初级平等,适用于每个涉及事实认定的裁决中。要求作出这类裁决时,裁判者既不应使原告比被告承担更大的错误风险,也不应当使被告比原告承担更大的错误风险。②矫正平等,关注原告和被告的法庭行为。要求以一种对抗竞技,使每一方都可以利用这个机会,将事实认定错误的风险对等地施加到对方身上。
平等原则是对民事诉讼证据规则和原则的优于成本-收益的解释。
但是,对民事诉讼证据规则和原则的解释,具有道德双重性:证据法不恪守单一价值或目标,并不追求价值的排他性。效率和目标在各自范围内都可以提供合理解释,二者重合领域内催生了相似的证据规则和理论,但并不是完全相同的错误风险分配制度。在这样的体系中,每个规则和理论各居其位,在不同领域内,效率和公平的优先性有不同的表现。
自由裁量权应当受到约束,本书建议通过平等原则来架构裁判者的事实认定裁量权。
二、证明责任与平等
根据平等原则,原告和被告可能因风险实现而遭受的损失应当具有同等的负面效应,民事诉讼中的错误风险应当在诉讼中无偏好地分配给双方。
理想版本的平等原则:每一方获得一个其主张的相对价值。原告相对价值=P D;被告相对价值=(1-P)D(P=原告主张的概率;D=诉讼标的的价值)。
方法的缺陷:这种方法虽有平等分配风险的自身内在价值,但是背离了从属性观念——无法准确实施实体法。实体法设定的法律分类框架是一种零和的、两分式框架,而这种方式试图分割实体正义。
实体正义不可分割,错误风险亦不可分割,即使司法事实认定具有不确定性,也不会有所改变。裁判中由任何一方承担损害或实现任何一方的正义,都需要认定是否存在占优势的理由,说明被告有无错误地损害原告,并依结果赋予获胜方整体的正义,并由败方承担整体的损害。
两分式方法的优势:保护了法律权利的稳定性。权利不能由概率来限定,如此将会是权利和违法性在法律体系中消失。
因此,理想版本的平等原则无法实现,平等原则无法获得独立性和自主性,而需要以不同方式适用。
错误风险不可分割限制下的平等原则:任何一方当事人,除非他的案件有更好地理由支持,否则他在事实认定中不会获得相对于另一方的偏向性。相应的,事实主张(或真或假)被更弱的理由支持的一方承担了错误风险。当一方主张的可能性大于不可能性时,他就对整个案件胜诉。
初级平等:
平等原则不支持普遍的P>0.5规则,因为后者系统性地偏向被告而非原告。
在否定了P>0.5规则后,平等原则通过分摊独立的法律要件(法律要件构成了背后诉讼中的证明对象)在原告和被告之间分配错误风险。在这一规则中,每一方都被置于他自己的主张的错误风险中。
矫正平等:
矫正平等是初级平等、形式性平等的矫正机制,是对证明责任的再分配,目的是维持原告和被告之间的错误风险分配平等性。
当被告引发了证据损害时,即在妨碍案件中,故意或过失引起的证据隐匿、破坏、篡改、恐吓证人行为等使得风险不对等。此时便对证明责任进行了一种再分配,由引发证据损害的被告承担证明责任,即使该事实是原告的要件主张。
证据损害理论与矫正平等理论功能上是同一的。
三、作为矫正平等的证据排除
通常,平等原则支持采纳所有与审判相关的证据,否则,排除不可采证据就是系统性地偏向被告一方。自由证明制度通常支持平等原则的此种做法,由法官结合全部证据,在个案中分配风险。这种分配方式是随机的、没有偏向性的。如此看来,自由证明似乎具有重要的平等主义特征。
但是,自由证明只保证了风险分配中的基本平等,远不能保证在最终的错误风险分配中的平等。这种制度在民事诉讼中只是一种初级平等,尚需矫正平等机制来维持该设置。
矫正平等机制使得具有以下特点的证据失去可采性:该证据将一个非对等性的——因此也是不平等的——错误风险施加给了对方,从而制造了诉讼双方之间的不平等。例如:单方面+不可验证证据应当被排除。
通过排除这种证据,矫正平等与最大个别化原则PMI形成合力。
PMI优于成本-收益理论:PMI提供了一个在认识论上合理的事实认定规则,但其常与成本-收益理论发生冲突。但是,PMI仍然优于成本-收益理论,这是基于政治道德理由——具体个案化检验阻止了证据上的单方面性,促进了平等性。
因此在本节中,PMI被当成一项平等原则对待。
本书讨论的促进矫正平等的排除机制:传闻排除规则、品格意见证据规则、控制科学和其他专家证言可采性的规则(构成了意见证据排除规则的重要例外)、优先机制。这些英美证据制度的主流规则,遵循着一个🔺共同的原则:不受诉讼双方和事实认定者的个别化检验,或者无法被对方当事人反利用的证据,不可采。
(一)品格证据:采纳后的风险是单方面的,风险被以不利于该证据的对方当事人的方式分配,对方当事人既不能使该证据受到最大个别化检验,也不能使用该证据来促进其自己的审判目标。而举证方则不用承担任何风险。根据矫正平等原则,应予排除。
(二)传闻陈述:明示或暗示的庭外交流,被用来证明其内容的真实性。分类:(都有证明价值)
这两类传闻证据均有证明价值,但是其在当事人之间施加了不对等的风险,即产生于任何这种陈述的事实生成型论证总是有利于该陈述的提出者。该陈述不可检验,反对者也无法利用,提出者不用承担任何风险。对方则要遭受不对等的、不平等的错误风险。于是,根据矫正平等原则,应予排除。
Even though:即使允许双方都提交传闻证据,试图维持对抗式竞争上的机会平等,也缺乏说服力。∵这指向的是一个完全形式化的、空洞的“根据法律的平等”概念,其①忽略了个体社会条件和实际机会方面的不平等,②诉讼中的对抗式竞争的实际机会,实际上取决于每一方可获得的证据,在本质上是偶然的,事实认定无法摆脱这种偶然性。使审判结果取决于一方能够获得、另一方却无法获得的大量证据(可检验与不可检验兼有),会在很多案件中产生显著不平等错误风险分配。
平等要求:事实认定者的证据基础总是要向双方的对抗式检验开放。应注意,事实认定者不愿意根据某个特定证据作出裁决这种可能性的存在并不意味着该证据可检验,平等原则要求证据具有反利用前景。
现有证据规则之例外使其具有可采性的陈述,通常可被对方当事人反利用。
反利用标准的功用:(在传闻规则例外中)
1.这一点补充了传闻例外的理论基础。
传统理论基础及其缺陷-传闻例外理论基础:社会必要性、可信性的环境保障。
缺陷:前者未能指向正当的刑事审判错误风险分配;不适合于民事诉讼诉讼风险分配,无法论证向其中一个方向倾斜错误风险。后者取决于每一个案件的具体特点,几乎无法运用到一般的证据种类上。
2.这一点证成了传闻规则之既成事实例外而具有可采性的自发性陈述。
传统解释及其缺陷:陈述人的自发反应通常不会包含故意的或有意识的欺骗。
缺陷:没有考虑到那些庭外证人在诚实心态下犯的错误,包括误导性事件陈述、记忆错误、感知错误。
反利用标准提供的证成:以反对方具有对陈述人直接进行交叉询问的能力和机会为条件的传闻规则例外。为使一项传闻陈述作为既成事实例外而具有可采性,举证方应当提出一名对该陈述的背景条件有一手知识的证人,由其提供信息说明陈述人是自发地作出陈述。反对方可针对该陈述或其他关于陈述可信性的信息交叉询问证人。交叉询问可以证伪陈述人的陈述,也可以从证人那里引出支持反对方案件的其他信息,由此,举证方和反对方都可能被带去优势和劣势,错误风险平等分配——这是绝对的传闻陈述无法做到的分配方式。
类似:法庭应当采纳为了医学诊断或治疗目的而作出的陈述,若它们描述了陈述人的就医历史、感觉、症状和因果关系。
交叉询问中,证人(医生、护士或其他医护人员)提供的完整信息可供双方使用。
以此机制为基础,传闻规则例外的扩展:(P272~P275有具体列举)
主要包括:①对该证据的现在或过去的反利用机会,确保了平等的错误风险分配;
②对正在进行的某种行为活动的文件记录,其可能产生的错误是偶然性的,没有系统的偏向性;
③实际上不会包含任何传闻危险性的陈述——或可以自己证据反驳,并非单方面和不可检验的,或从技术上来说可以作为环境证据而发挥作用,其存在本身就有证据价值。要求一名具有知识的证人作证,且接受双方交叉询问,采纳这类证据不会导致不平等的错误风险分配;
×√(仅有某种意义上的契合度)④传闻规则的濒死陈述例外:存在空间狭窄,不容易契合这种制度设计。只有那些声称是在解释陈述人主管预期的死亡原因和环境的陈述才具有可采性,且该情况仅适用于陈述人无法出庭作证的情况。采纳之,可能会实现更平等的风险分配,以避免在仅有此种陈述而其又被否定的情况下,陈述人的诉讼继受人承受失衡的错误风险;
×(不契合)⑤传闻规则的失权例外:能够契合作者的一般理论,但不契合正在讨论的机制。其理论基础:证据损害理论——来源于平等原则。
⑥传闻规则之裁量例外。(后面有说)
(三)控制科学和其他专家证言可采性的规则:美国“多伯特三部曲”,基于平等的考虑,取代了你弗赖伊案设定的标准。依弗赖伊规则认可的证据违反了最大个别化原则,单方面证据在当事人之间分配了不平等的错误风险,也会使可检验但未被相关科学共同体认可的科学证据变得不可采。
(四)优先机制(下一节):法庭自己指定的专家证言优(最佳证据)先于对抗式专家具有潜在偏向性的陈述、英国指定联合专家制度。
四、平等和(作为矫正平等的)优先
优先策略:PMI确立了不同证据类型之间的比较等级。证据或事实推论中,更容易受到对抗式检验或向潜在反利用开放,更符合最大个别化机制及平等性要求的,具有优先性。
例子:
1.最佳证据规则:举证一方为证明争议内容应提交原件,除非其表明善意且证明无法得到原件。
2.法律对具体个案证据相对于裸统计证据的一般性偏好。红蓝公交车案Smith v Rapid Transit。平等原则阻止错误风险向某个方向单方面倾斜,因而不接受裸统计数据概括下的事实认定。
但是,当裸统计证据产生一个有韧性的概率数据时(严格意义上不是“裸统计”),事实认定者可以依赖之。如英国重大航海保险案例(第四章分析过)。
3.在缺失了关键证据的案件中适用的规则
①若当事人拒绝向法庭提供证人,就可以正当地作出一个不利于被期待传唤证人的当事人的推论。
②若当事人被自然地期待传唤某关键证人,但是他没有提出该证人,这种情况下法官可以给陪审团一个聚焦于该当事人的“缺失的证人“的指示,以其敦促陪审团推论:缺失的证人可能会提供不利于该当事人的证言。
③妨碍推论。该规则源于一般的“证据损害“理论。不允许被告从错误创造或加剧的不确定性中受益,这种风险分配方式贯彻了矫正平等。
五、作为矫正平等的补强
补强:由于经验的概括使证据种类潜在不可信,因此矫正平等要求以具体个别化方式消除那些基于经验的概括投射到特定证据种类上的怀疑和猜测。
适用于:
①当事人自我利益导向的证言。最大个别化原则坚持要求引入具体个案证据,以此为某个概括夯实基础,不存在此类证据的推理是不平等的错误风险分配,因此应当适用补强规则。
②在那些将责任归给已死亡的人以从他们的遗产中获赔的案件中。设置恰当补强要求,解决错误风险的不平等。
六、平等和(作为矫正平等的)自由裁量
自由裁量的要求:错误风险分配平等性、公平性、收益性。
以下论述平等原则对司法事实认定中自由裁量的规制。
矫正平等如何规制司法事实认定中的自由裁量:
1.传闻规则及其例外:
英国、美国:传闻例外——排除不会经最大个别化检验、不会带来反利用机会的传闻陈述,这是由于矫正平等要求所表达的正义利益。
2.证人在法庭宣誓后或在直接询问程序中作证后,拒绝在交叉询问中回答问题。这类证据不遵循最大个别化检验和反利用机会的要求,是单方面性质的。无论是对重要争点还是附属性事项,其宣誓和证言都应当排除。
3.诱导性询问:当诉讼一方传唤敌意证人或不利证人作证时,可以使用诱导性问题发文,从而使敌意证人或不利证人能够在主询问环节即被有效交叉询问。这种意义上的交叉询问能抵消与该证人有关的当事人的不公正优势,法官应当允许,矫正平等原则要求法官在几乎所有案件中都给予这种许可。