之前看了卓泽渊写的《法学导论》一书的前半部分,并且发了三篇读书笔记,但感觉对于回顾复盘不是很合适,所以现在就整合成一篇文章。
第一章讲述的是法与法律。作者首先对于法的定义做了这样的概括,法是由国家制定或认可的,以权利义务为主要内容的,以国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应规范性文件的总称。据此可以看出法是人类的行为规范总称,法所调整的只能是人的行为,非人类的其它动物、植物或者物质都不能是法的主体。此外由于法是行为规范,因此人的思想并非是法调整的对象和范围。
作者还写道,法的表现形态可分为制度的法、观念的法和现实的法。制度的法就是以制度状态存在的法,观念的法是人们思想意识中存在的法,现实的法是以社会现实状况存在的法。作者还分析了法和法律的区别,作者认为法就是广义上的法律,而法律一般指的是狭义上的法律。可以说,广义上的法律包括了狭义上的法律,狭义上的法律是指立法机关制定的规范性法律文件,而广义上的法律除此之外还包括立法机关之外的国家机关制定的规范性法律文件。
接下来作者还分析了法的基本属性,包括特殊规范性、国家意志性、明确公开性、国家强制性和普遍约束性。国家意志性是指法是以国家意志的形式表现出来的行为规则,明确公开性是指法具有明确公开的性质,国家强制力是指法是由国家强制力保证实施的,而普遍约束性是指法律在国家权力所管辖的范围内对全体社会成员都具有约束作用。
在第一章的最后,作者还讲述了法的本质。法的本质就是指法的根本性质,法的本质包含着法的意志归属、法作为国家意志的表现形式以及法的最终决定因素。法的意志归属是统治阶级,换言之,法是统治阶级意志的体现。法还是一种规范化的国家意志,通过国家的形式表现出来,具体可以体现为法律是由国家制定或认可的、以国家的名义存在,并且由国家强制力保障实施。由于法和社会息息相关,因此法最终决定于社会的物质生活条件。
第二章讲述了法律体系。法律体系也称为法的体系或法体系,是由一国宪法占主导,由包括宪法在内的各个法律部门组成的统一体。和法律体系类似,法律部门也可称为法部门或法的部门,法律部门是调整同类社会关系的同类法律法规的统称。值得注意的是,法律部门和部门法并不相同,法律部门包括宪法部门,而部门法是宪法主导下的同类法律法规组成的法律单元,其中并不包括宪法部门。而法律体系就是由一国现行法律部门所构成。
我国主要的法律部门则包括宪法部门(宪法及相关法部门),行政法部门、民法商法部门、经济法部门、社会法部门、刑法部门、诉讼法及非诉讼程序法部门、婚姻法部门等。此外,完备的法律体系应该是内容上完善、结构上科学、形式上规范和价值上公正。
第三章讲述了法律要素,也成为法的要素。一般认为法律要素包括法律规范、法律概念、法律原则以及法律技术性规定。法律规范也称为法律规则,它是规定权利、义务以及法律后果的规则。法律概念是对各种法律事实进行概括,抽象其共同属性而形成具有权威性和确定性的范畴。法律原则是法律中具有宏观指导意义的准则,分为公理性原则和政策性原则两类。其中公理性原则是得到社会普遍承认,以社会共同价值观为基础的原则,例如法律面前人人平等原则、法治原则等。政策性原则是在特定条件下,针对特殊情况做出的法律准则。法律的技术性规定是对法律条文的解释和规定。其中法律规范是法律的核心部分和基本内容,是一种行为准则。同时法律规范需要借助法律条文存在,法律规范和法律条文是内容与形式的关系。
法律规范的逻辑结构包括假定条件、适用主体和行为模式。假定条件是法律适用的前提条件,适用主体是法律适用的对象。而行为模式又可以分为授权模式、义务模式和禁止模式。授权模式是指人们可以根据法律做什么以及不做什么,义务模式是指人们根据法律必须做或者应当做什么,而禁止模式是指人们根据法律不可以做什么,如果违反将会受到法律的制裁。除此之外,法律后果也是法律规范的一种逻辑结构。法律后果分为奖励、放任和制裁三种情形。
另外,法律规范也有强制性规范和任意性规范之分。强制性规范是人们根据法律必须作出或不作出某种行为,不允许自行变通和确定的法律规范。而任意性规范是指相关主体可以在法律范围内自行确定权利义务的法律规范。最后作者还提到,法律规范也有确定性规范、不确定性规范和准用性规范(属于确定性规范)之分。其中非确定性规范是并没有对内容做出规定,规定由其它机关制定出对应的法律法规的法律规范。准用性规范是本身并没有做出规定,而是参照其它法律法规的法律规范。
第四章讲述的是法的形式和效力。法律渊源也称为法的渊源或法源,有三层含义。第一层含义是指法律的终极来源,也就是法律所依赖的社会物质生活条件,第二层含义是指法律的效力来源,包括立法、习惯、法理还有学说等,第三层含义是指法律的形式来源,就是法律的各种表现形式。接着作者还讲述了法的形式,法的形式的种类可分为两种,即法的存在形式和法的效力形式。其中法的存在形式又可分为成文法(制定法)和不成文法(非制定法)两个大类。成文法和不成文法就是以是否以文字形式作为存在状态划分的。
成文法也称为制定法,是指国家机关以国家的名义经过特定的程序制定的,并且以文字形式作为表现形式的法律的总称。而不成文法就不是由国家机关以国家的名义制定的,也不是以文字形式作为表现形式的,但国家认可其具有法律效力。不成文法包括习惯法和判例法,习惯法就是习惯被国家赋予法律效力形成的法律,其原本是习惯经过法定程序成为了法律。而判例法就是判例被国家赋予法律效力形成的法律,其原本是判例符合法定条件或者习惯法的要求成为了法律。因此可知非成文法不是以文字的条文形式存在的,但并非没有任何文字记载。如判例法就以具体的案情经过和相应的裁判文字作为其存在的根据。再如习惯法发展到一定程度也有可能被国家以文字的形式记载。与不成文法相比,成文法的优点是内容明确具体、修改废止程序严格,而和成文法相比,不成文法的优点是易于适应社会现实、准确体现立法原意、利于发挥司法官员的创造性。
法律的效力形式可分为宪法和宪法性法律、法律、行政法规、地方性法规和国际条约。宪法和宪法性法律是以宪法典为核心,由所有具有宪法性质的法律构成的整体。它包括宪法、选举法、议会组织法、立法法等,同时具有最高的法律效力。法律是由国家立法机关制定的规范性法律文件,在我国,法律可以分为基本法律和基本法律以外的其他法律两类。其中基本法律是由全国人民代表大会制定的,调整社会和国家具有普遍性社会关系的法律规范性文件,包括《民法典》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》等。而基本法律以外的其他法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的,调整社会和国家某些具体社会关系的法律规范性文件,例如《专利法》、《著作权法》等。
行政法规是由国家最高行政机关制定的规范性文件,并且要以宪法和法律为依据,不得与宪法和法律相抵触,其效力低于宪法和法律。地方性法规是由地方立法机关制定的规范性文件,法律地位低于宪法和法律。国际条约是不同国家之间、国家与国际组织之间、不同国际组织之间缔结的有关权利和义务的法律文件。值得注意的是,居于效力等级上位的称为上位法,居于效力等级下位的称为下位法,上位法的效力优于下位法,当上位法和下位法相冲突时以上位法为据不再适用下位法。
法的种类可以有以下分类:根本法和普通法,根本法也就是宪法;公法和私法,典型的公法是宪法和行政法;国内法和国际法;实体法和程序法,实体法是规定法律关系实体内容的法律,也就是规定具体权利、义务、后果及其范围的法律。程序法是规定实现实体法律的方法和手续的法律,是实体法得以实现的条件和保证。
接着作者还讲述了法律效力。法律效力对于法律而言是很重要的,因为没有法律效力的法律是没有意义的。法律有效的形式要件表现为要经过正当的法定程序制定,同时也必须是公开和公布的。法律有效的实质要件表现为不得和宪法和上位法相抵触。
法律的效力可分为时间效力、空间效力、对人的效力和对事的效力。法律的时间效力又分为生效、失效以及溯及力问题,也就是什么时候生效、什么时候失效以及对其颁布之前的事项是否有法律效力。法律的生效是指法律开始产生效力,主要包括公布之日起生效、公布之后经过一段时间后生效、等待某一条件具备才生效。法律的失效指的是法律终止其法律效力。法律溯及力指的是新法律对其实施前的行为或事项是否有效力。法律的一般原则是无溯及力,也就是无溯及力是常态,有溯及力是例外,这也是为了保障公民权益,因为法律必须是公开和公布的。
法律的空间效力指的是法律在什么领域之内具有效力。一般来说,一国的法律适用于一国的领域范围之内。法律的对人效力指的是对什么人有效,包括自然人、法人和其它社会组织,一般认为一国的法律对本国领域内的任何人都有效,包括外国人,也就是属地原则。法律的对事效力指的是对什么事项具有效力,一般都遵循一事不再理和一事不二罚的原则。
第五章讲述的是法和其它社会现象,因为不是讲述法律本身,所以在这里就不过多赘述了,有兴趣的读者可以自行看一下这一章。
第六章讲述的是法的发展。在原始社会只有社会规范调整人们在生产和生活过程中的相互关系,还没有法律。之后随着生产力的发展才出现了法律,法律产生的一般规律有:从个别调整到一般调整、从习惯到习惯法再到成文法、从自发形成到自觉立法。法的发展经过了奴隶制法、封建制法和资本主义法。和现代最为接近的是资本主义法,资本主义法有几个明显的特征,比如确认私有财产神圣不可侵犯、宣扬自由、平等和人权以及实行资产阶级法治。
第七章讲述的是法系。法系主要可分为大陆法系和英美法系。大陆法系是以法典形式作为其显著标志的,是从古代罗马法发展而来,经历了罗马法在中世纪的复兴和17、18世纪的资产阶级革命。英国法系起源于英国,是以普通法作为基础和传统发展起来的,因此也被称为普通法系,由于美国继承的是英国的法律传统,因此英国法系也被称为英美法系。其实这里提到的普通法实际上就是判例法,原意是普遍通行于全国的法律。但英美法系的法律并非只有普通法,还有衡平法和制定法(成文法)。衡平法是为了弥补判例法的不足而产生的,内容为一般的法律原则。
大陆法系和英美法系有一些显著的区别:1、法律形式有重大差异,大陆法系的法律都采用法典形式,也就是成文法,而判例法在英美法系占主导地位,是最重要的法律渊源。2、判例地位不同,英美法系的判例是法律的渊源,上级法院尤其是最高法院的判例对下级法院有约束力,有维持前例的原则。而在大陆法系,上级法院的判决对下级法院在法律上而言是没有约束力的,没有维持前例的原则。3、法律适用方法不同,英美法系的法官在处理案件一般是从以前类似案件判决中抽出一般的法律原则适用于现实的案件。而在大陆法系,法官在处理案件适用的是法律的一般规则。4、诉讼方法和程序不同。在英美法系的法庭采用的是对抗式的诉讼模式,法官只是一个消极而中立的裁判官,而在大陆法系的法庭上,采用的是审问式的教会法模式,法官在诉讼中居于主导地位。
5、法律的类别划分不同。在传统的大陆法系,法律一般被分为公法和私法。与国家公权有关或者以国家公权力作为法律一方当事人的法律就是公法,反之公民自治的法律都属于私法。而在传统的英美法系就没有这样的划分,通常是将法律分为普通法和衡平法。6、法律概念和术语的差异。比如普通法,在大陆法系指的是宪法之外的法律的总称,而在英美法系,则认为是普遍通行于全国的判例法。
除了大陆法系和英美法系外,还有中华法系、印度法系和伊斯兰法系。
第八章讲述的是法律方法。首先讲述了法律解释的方法,法律解释是对法律规范的含义进行阐述和说明。法律解释可以弥补立法不足和完善立法,还可以使法律更好适应社会发展。同时法律解释也是实施法律的需要,因为实施法律需要正确理解法律,如果不能准确理解和解释法律,也就不能正确适用法律。
法律解释需要遵循基本的原则,也就是准确性原则、稳定性原则和简明性原则。其中准确性原则指的是法律解释必须是准确的,要正确理解立法的原意,要符合立法的原意。稳定性原则指的是法律解释不能朝令夕改,要有一定的稳定性,同时也不允许法律解释做过大的变化。简明性原则是法律解释的本质性要求,因为法律解释就是为了使法律容易理解,所以法律解释本身也应该是简单和容易理解的。
法律解释的种类包括法定解释和非法定解释。其中法定解释分为立法解释、行政解释和司法解释,非法定解释包括学理解释和任意解释。立法解释是立法机关对自己所制定的法律的含义进行阐释与说明。行政解释是行政机关根据自己的职权对法律规范的含义做出解释。司法解释是司法机关在司法活动中对有关法律法规做出的解释。司法解释可分为最高人民法院审判解释、最高人民检察院检察解释以及最高人民法院和最高人民检察院共同作出的司法解释。
非法定解释包括学理解释和任意解释。其中学理解释是法学教育科研机构、学术团体的法学教育工作者、科研工作者对法律规范作出的解释,对立法机关、司法机关和行政机关的法律解释有着重要影响。任意解释是指当事人、律师、普通民众等对法律规范作出的解释,并不具有法律效力,但还是在一定程度上能影响其它各种法律解释的产生和形成。
法律解释的方法有逻辑解释、字面解释、限制解释、扩充解释、系统解释、扩充解释等。
接着作者还讲述了法律推理的方法。一般认为法律推理是司法官在适用法律的时候进行的推理,也称司法推理。而严格来说,只有法官才是法律推理的主体。法律推理的首要前提是法律的规定,其次还包括法律事实。法律推理的根本目的为了正确适用法律,同时也是为了作出具有正当性和说服力的法律裁判。
法律推理具体可以分为形式推理和实质推理。法律上的形式推理又包括演绎推理、归纳推理和类比推理。其中演绎推理就是从一般性的判断推出特殊性的结论,三段论推理就是演绎推理的典型形式,它包括大前提、小前提和结论三个部分。归纳推理就是从个别现象或事实推导出一般原则的推理。类比推理就是两个或两类对象在某些属性上具有相似性,推断其在另一些属性也具有相似性。法律上的类似案件、类似处理就是类比推理的典型运用。
法律上的实质推理就是运用辩证逻辑进行的推理,也是对外界世界做出概括性、本质的反映。法律上的实质推理比形式推理更为复杂和困难,一般适用于法律上缺乏明文规定,缺乏既往案例、法律含义含糊、要对两个以上的规则、陈述、结论做出判断、既有的法律规定或者前例被遵循会导致司法价值倒错等情况。
案例分析体现的是法律适用的技巧和技术,在英美法系,下级法院对上级法院的判例和判决必须遵从,而在大陆法系,判例的作用也起着越来越重要的作用。
第九章讲述的是法律关系。法律关系是一种特殊的社会关系,其次还是一种思想社会关系,所调整的都是重大社会关系。任何法律关系都是由法律规范调整社会关系才形成的,此外法律关系的成立也离不开参加者的意思表达,所谓意思表达就是行为人把自己要求做出某项法律行为的意思或愿望,以某种方式作用于他人或社会。
法律关系的特点是包括法律调整性、权利义务性以及强制保障性。法律调整性也就是法律关系都是由法律规范所调整的社会关系,不是由法律规范调整的社会关系都不是法律关系,这也能把法律关系和其它社会关系比如政治关系、道德关系、伦理关系作区分。权利义务性是指法律关系是法律规范调整人们的行为形成的权利义务关系。强制保障性是指法律关系是以国家强制力作为保障的。
法律关系的构成要素包括主体、内容也就是权利和义务以及客体。法律关系的主体必须具备法律上的资格。法律关系的主体资格包括权利能力和行为能力。法律关系主体的权利能力是指一定个人或组织能够参加法律关系,作为法律关系主体享有一定权利、承担一定义务的能力。简单来说,权利能力就是一个人或组织能够成为法律关系主体的资格。
法律关系主体的行为能力是指法律关系主体能够依照自己的意志,通过自己的行为依法取得权利、承担义务的能力。行为能力,一般都由各国根据一定的客观情况(年龄、智力)用法律加以具体规定。通常把本国公民通过行为能力分为有行为能力人、无行为能力人和限制行为能力人。
法律关系的主体分为自然人、法人以及国家。自然人就是指具有生命的个体的人。自然人还可以分为公民、外国人和无国籍的人。其中公民是指拥有一国国籍的自然人。法人是指依法成立,具有一定组织结构和独立财产的,能够自己的名义享有权利、承担义务的国家机关、企事业单位、社会团体以及其它社会组织。而国家是特殊的法律关系主体。
法律关系是一定主体之间的权利、义务关系。法律关系的内容也就是法律关系主体的权利和义务正是法律关系的构成要素。法律权利是法律关系主体依法所享有的权能和利益,享有权利的人习惯上称为权利人。法律权利表现为行为权、请求权以及获得法律保护权。法律义务是指法律关系主体依照法律规定所承担的必须作出或者不作出某种行为的责任。承担义务的人被称为义务人,如果义务人不履行义务,会受到法律的制裁。当然这种法律制裁的实现有赖于特定的法律手续(如权利人向司法机关提起诉讼)和特定的法律程序(如诉讼程序)以及特定的法律措施(如司法机关的强制措施)。
法律权利和法律义务是紧密相连、密不可分的。在大量的法律关系中,法律关系主体往往是既享有权利,也承担义务。一般来说权利是可以放弃的,而义务是必须履行的。在一些法律关系中存在这样的情况,法律关系的行为在一个法律关系中是权利,而在另一个法律关系中是义务。
法律关系的客体,也称为权利客体,是法律关系主体的权利和义务所指向的具体对象。一般认为,法律关系的客体包括物、非物质财富和行为三个大类。这里的物是指特定时代人的可以控制的、具有经济价值的物质资料。非物质财富也就是精神财富,是科技、文化等精神领域的产品,包括科学发明、理论著述以及文艺作品等内容。行为是人们在思想支配之下的人体动与不动的状态,包括作为与不作为两种形式。
法律事实就是按照法律规定,能够引起法律关系产生(发生)、变更和消灭的客观情况。一般把法律事实分为事件和行为。作为法律关系的事件是指不以法律关系主体的意志为转移的,依法能够能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。比如自然灾害、人的生死以及意外事故都是法律事实中的事件。而法律事实的行为是指由法律关系主体意志支配的,依法能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实,同时也是人们有意识的自觉活动。
第十章讲述的是法律行为。法律行为是法律所调整的、具有法律意义的行为。法律行为不仅是法律调整的对象,还是法律实施的手段。法律行为不仅是合法行为,合法行为仅是法律行为的一部分,法律行为还包括违法行为。法律行为不等于有效法律行为,一个行为是不是法律行为取决于是不是法律所调整的并且具有法律意义,和是不是有效法律行为没有关系,法律行为的有效与否只是法律调整法律行为的结果。此外,法律行为不包括法律不调整的行为,法律行为只能分为合法行为与不合法行为或者违法行为与不违法行为。那种法律既不禁止也不支持的行为就是法律所不调整的行为。
在是否合乎法律的评价意义上,法律行为包括合法行为与不合法行为。合法行为是行为人在一定意志支配下做出的符合法律规定的行为,能导致合法的法律后果,并且会受到法律保护。不合法行为就是不完全合乎法律规定的行为,会导致法律所不认可的行为。不合法行为的外延大于违法行为,即违法行为只是不合法行为之一,但并不等于不合法行为。
一般而言,在不合法行为中,只有违反法律的行为才会承担法律责任和受到法律的制裁。从是否违反法律的评价意义上,法律行为包括违法行为和不违法行为。其中违法行为是指行为人主观有过错的、违反法律规定的行为,要承担相应的法律责任,同时也会受到法律的制裁。而不违法行为是没有违反法律规定的行为,不需要承担法律责任,也不会受到法律的制裁。
此外,还可以把法律行为分为作为的法律行为和不作为的法律行为,个人法律行为、群体法律行为和国家法律行为,行使法律权利的行为和履行法律义务的行为,法律许可的行为、法律要求的行为以及法律禁止的行为。
法律通过指引、激励和制裁来调控法律行为。法律指引民众的法律行为前提是民众知法懂法。法律激励的都是合法的行为,比如见义勇为、科学发明创造等。法律制裁可分为刑事制裁、行政制裁以及民事制裁。而行政制裁又包括行政处罚和行政处分。一般来说,刑事制裁重在威慑、预防,而民事制裁重在赔偿。
第十一章讲述的是法制。一般认为,法制就是法律制度的简称。法制的环节包括立法、执法、司法、守法和法律监督等环节。法治指的是法律的统治,内涵法律至上的意思,和人治相对。法治是以民主为基础,以分权制衡为核心,严格通过法律来治理国家和管理社会的状态和模式。在民主国家和法治社会,法律具有至高无上的权威。法治的本质就是限制公权力,防止公权力被滥用侵犯公民的基本权利。
和法治相对的是人治,在人治状态中,权力大于法律,领导的意志和权威高于法律。在人治社会中,统治者是有选择地对待法律,当需要利用法律的时候,法律就被强调,当视法律为障碍的时候,法律就被抛弃。此外在人治社会中,由于没有司法独立,一旦权力干预司法,司法官在司法活动中服从的往往不是法律和良知,而是领导和权力。