读书笔记:博登海默法理学——秩序需求(3)

        秩序是自然社会和人类社会的选择和需要。那么从实际操作层面,秩序应该如何被建立,就成为了接下来需要思考的问题。

        博登海默说:“有一种方法可以预防专制状况的发生,就是法律方法。”而法律就是作为一种折衷的手段在“无政府”和“专断”两种极端社会形式中找到一种平衡:既要限制多数人意志相互抵触的无政府状态,又要限制专制的权力。这种“限制”的目的在于“有序”,而有序的关键在于“规范”。法律的主要表现形式就是“规范”。无论是大陆法系的制定法还是英美法系的判例法都具有“规范”的作用。从词源上讲,规范一次源于拉丁文,意指“规则、标准、尺度。”规范的功能就在于普遍地调整行为。

        如其前文所述,人们的确定感与安全感就来自于规则的稳定性。而正因为其普遍适用,所以其才更稳固。而这种普遍性,就博氏看来不是具象的,而是抽象的。也就是说,如果当权者按自我的“主观正义感”判案,如果做到同案同判,其裁判手段具有可重复适用性,也可称为规范。依据这个思路,规范作为维持秩序的重要手段被选择是作为一种理念性的事物渗透的,其表现形式只要具有规范性、普遍性的“性格”,就可以作为维持社会秩序的手段。这让我进一步地了解了“法律渊源”的演进。

      顺着“普遍性”这个的思路,我们可以对“规范”作扩大解释,于是囊括了包括规则、原则、政策等等。最终形成了法律的体系。正如卡多佐法官的观点:“如同在大自然的进程中一样,我们赋予了连续一致性以法律这个称谓。”

        这里有一个问题就是,人定法毕竟不是像自然法则那样地具有“自发性”。我们经常可以听到,法律是滞后的。所以难免会有些“机械化”和“僵持”的情况。所以我理解博氏表达的意思是,不仅法律体系自身要不断完善,以期在做到普遍适用的同时还能恰当,而且对于法律约束对象来讲,同样要给他们这样一种“普遍化”的印象。从立法、司法到执法,从制定者到执行者乃至执行对象,理想化的状态下,整个司法体系应当是一个“共同体”,彼此之间都能达成默契,为可预测性和安全感、秩序感而努力。

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