读书笔记:博登海默法理学——秩序的需求(1)

      往往论及一个概念,最重要的就是了解它的内涵和外延,简而言之,就是概念的含义和被其覆盖的例子。我觉得正是由于对这两方面的认识不同,不同流派及不同的法学家的观点也就不同。正因为有如“秩序”“正义”这样高度概括与抽象的词语,它的内涵与外延被解释的范围、跨度也就越大。

一、秩序的内涵分析

        博登海默是综合法学流派的代表人物,所谓综合,是指自然法学、分析实证主义法学、社会学法学的三足鼎立,只是不同时代、不同阶段根据社会需要,各方流派所占比重不同。所以不难理解,秩序和正义并存作为博登海默的核心观点。他说:“法律旨在创设一种正义的法律秩序。”正义是自然法学派对法律本质的高度概括 而秩序则适合了分析实证主义法学的规范、行为概念。我觉得在这里,秩序这个概念被化用了,其本身是分析实证主义法学的典型符号,这是从形式上的分析。但从内容上看,秩序此时已经深具社会功能的意义。

        博登海默的分析也是形式结构与实质内容的二分法,他认为秩序具有形式外观和其价值指涉两个方面,因此从功能的角度来讲,其功能的内容更加丰富。

二、秩序是怎样出场的

        其实,秩序出场就是为了对制度进行分析,如果再进一步,我会想为何要对制度进行分析。从社会法学的角度,制度是一种社会需求。到此,我就发现了一个很有意思的现象:博登海默的综合法理念是以分析实证主义法学做外壳,自然法学观点为核心导入,社会学法学为目的导向。秩序,就在这样一种错综复杂的内涵中粉墨登场。

        另外,作者通过将“有序”与“无序”作比较,来说明“有序”作为社会基础的合理性。特别是从历史维度研究可知 “凡是人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都试图避免无序,建立适于生存的秩序形式。”

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