第二篇 刑辩之“内功心法” 第六章 引言一

地势坤,君子以厚德载物。

窃以为,只要是人类活动,都需要参与者具备某些素质和能力方可进行,如体能、智力等。刑事辩护活动亦如是。没有人天生就会刑事控辩,该对抗活动所需要的相关能力需要经过后天的学习、培养和训练才能具备。这有点像金庸、梁羽生和古龙等武侠小说家笔下的武林高手,都必须修习某种“内功心法”,才能立足于江湖。没有深厚内功,成不了一流高手。

“内功心法”这个词,我估计为汉语(近代汉语)中独有。究竟是何人发明了它,我并不清楚。只记得在金大侠的小说中经常提及,主人公一般都是在机缘巧合之下获得了一本罕见的武学秘笈,练习其中的“内功”后自身“内力”大增,辅以各种精妙招式,通过实战来扬名立万。这当然是小说家的艺术幻想,而非现实。

现实中的格斗,根本不存在“内功”和“内力”的事实,只是选手之间力量、速度、耐力和技巧的比拼。如果套用“内功”这个名词,我认为可以用它泛指格斗选手的身体素能。格斗选手的身体素能要素涵盖许多内容,如身高、体重、爆发力、耐力和抗击打能力等。要想成为一名优秀的MMA格斗选手,仅训练格斗技巧是远远不够的,更要通过科学训练方法增强其肌肉爆发力、身体反应速度、灵活性、耐力和抗击打能力。

对于刑事辩护活动中的优秀选手而言,我个人认为无论其作为控辩任何一方,至少应当具备这五种能力:①批判性思维能力;②调查(侦查)性思维能力;③讲故事的能力;④听取外部意见的能力;⑤综合能力(体能、理性、客观等)。作为金大侠的粉丝之一,为了向他致敬和增加本书的趣味性,我借用其小说中的“九阴神功”、“九阳神功”、“乾坤大挪移”、“北冥神功”及“易筋经”来分别指代前述五种能力。

金大侠笔下的“内功心法”有许多,为何我选择这五种来指代前述五种刑辩参与者应具备的能力?在此有必要向读者予以说明。我的考量除了上述所说的增加趣味性,还有两点,一是重要性,二是有一定类比性。这种考量无所谓对错,目的只是为了方便读者轻松理解。至于是否合适,则是见仁见智。因本书并非严肃的学术论文,如此作法亦无伤大雅。

先聊一下重要性的考量。“九阴神功”等五种“内功”是金大侠笔下十分重要的功法,练成之人可称雄武林,料想读过他小说的人都很清楚。而上述五种能力对于刑事辩护的重要性,许多人未必了解。因为刑事辩护是人类发明用于刑事案件定纷止争的制度,其本质游戏规则是用证据来认定案件事实、用刑事法律来评判所认定的案件事实。所以需要控辩双方均应具备一定收集、固定证据和分析、研判证据的能力,还需要双方用各种文书来精准组织语言从而表达己方观点和诉求,亦需要双方面对各种专业问题时听取外部意见,同时还要求各方保持理性、客观的状态,并集中精力参与对抗。只有技高或力强一方才可以胜出。由此可见上述五种能力在刑辩活动中的高低表现,对于诉讼结果至关重要,足以担当“神功”的角色。

再谈一下可类比性的考量。首先,“九阴神功”是道家功法,讲究道法自然而有某些“被动性”的意味。批判性思维亦是如此。只有当某个“事实”(陈述或假说)被提交给当事人时,才会运用这种思维来判断该“事实”是否成立。所以我将其类比为“九阴神功”。

其次,“九阳神功”是少林功法且不宜为女性修习,因其纯阳至极。我取其“阳”,即主动性,类比为调查(侦查)性思维。该思维要求思维主体主动发现线索、疑点,寻找未知但可能存在的证据或“事实”(假说)。故可喻之为“九阳神功”。第三,“乾坤大挪移”是从波斯明教传来中土的内功,练成后与对手博击时可起到“移花接木”的效果。“讲故事的能力”(the power of story telling)也是西方社会传来的概念,中国传统文化中无此用语。该能力亦可以“移花接木”或“颠倒乾坤”。用“乾坤大挪移”来比喻该能力甚为妥贴,亦十分形象。第四,“北冥神功”这项内功十分古怪,练成之后可以吸收他人已练成的“内力”为己所用。这显然与听取外部意见的能力有异曲同工之妙,因此用“北冥神功”类比这项能力十分贴切。第五,“易筋经”是少林派的至尊武学秘笈和内功心法,练成之人可以脱胎换骨,继而成佛入圣。这与我想描述的人类综合素质至高境界--“心康体健,神清智明”有一定的类似。故可以勉强用“易筋经”比喻这项综合能力,但不甚令我满意。

在下面第七章至第十一章中,我将详细阐述这五种重要“内功心法”能力的内涵及其提升的方式方法。在阐述之前,我先用5个真实案例对上述五种“内功”的实战运用予以简要说明(这些案例的法律文书,都是我在看守所关押期间阅读过的或亲历过的)。

1.王XX诈骗案中批判性思维的运用。

(1)该案判决评判称:“①王XX明知A公司要价2100万元,却谎报向被害人石XX说该公司要价3900万元才退出竞拍。②被害人遂安排工作人员分别于2017年11月8日、2018年1月16日分别向王XX转账700万、1600万,A公司于2018年1月30日办理了退出竞买的手续。③2018年4月20日石XX再安排人给王XX转帐250万元;④包括为王XX的B公司缴纳的竞买保证金800万元在内,被害人共计支付给王XX3350万元。王XX骗取资金1250万元”(详见:[2021]琼01刑初28号判决)。

(2)分析:

第一点,如果事实①成立,那么王XX则是意图诈骗1800万元,其中既遂1250万元但未遂550万元。因此事实④则是错误的。

第二点,如果事实①和事实②均成立,则事实③则无法成立。因为2018年1月30日被害人已明知其所托王XX办理事务已完成(A公司已退出竞买),此时只花费了800+700+1600=3100万元。那么被害人马上会发现王XX欺骗了他(说3900万元才行),故不可能于后来2018年4月又向王XX支付250万元。

(3)点评:用批判性思维即可发现判决事实有明显错误,但辩方却未能发现并将之作为上诉理由,导致其上诉被驳回。可见辩方及其律师“内功”修为不足,待我发现时裁判已生效。

2.曾XX违纪违法案件线索查办中调查(侦查)性思维的运用。

(1)群众举报称“曾XX在担任X某省财政厅厅长期间,有收受他人贿赂、生活作风不正等问题”,但没有提供任何证据可参考。

(2)我的查办思路(调查思路):

第一步,通过大数据排查,了解曾XX的生活圈、朋友圈,查明其主要社会关系,家庭成员信息、财产信息、出行信息等。通过民航同航班人员比对,我初步锁定其关系密切人员蔡XX(某私企老板)和两名女性(该财政厅工作人员,可能为其情妇)。

第二步,排查上述两名涉嫌为其情妇的女性名下财产情况,我初步研判该两人不应拥有相关房产(因其为公职人员且家人无人经商),其来源可能非法。

第三步,了解私企老板蔡XX的经营范围,投资项目情况,初步判定其可能受到曾XX的关照。

第四步,将蔡XX通知到案,根据上述收集的信息对其审讯。

(3)初核结果:蔡XX供述了其与曾XX的不正当经济往来问题、曾XX与其串供对抗组织调查问题、蔡XX为曾XX的两名情妇出资购买相关房产问题以及其他与曾XX关系密切的官员和私企老板等。我用时不到三个星期,即完成了中央巡视组有关领导交办的初核任务并上报了相关初核结果。这就是运用了调查性思维,多方收集信息并分析研判各种可能,逐一求证、验证预判,将“可能”变成“事实”。

3.曹X强奸王XX案中“讲故事的能力”运用。

(1)被害人王XX陈述称:“我与曹X原系男女朋友关系,不久前分手。曹X有我出租屋钥匙,于某日中午到我住所。曹X看见我只穿了一条内裤在睡觉,便上来拥抱,但被我推开。①曹X用双手分别抓住我左右手,紧紧地按在床上让我无法反抗。②曹X的右手还将我左手腕按出一块瘀青。③曹X用右手扶住他的阴茎,插入我的阴道,抽插了不到两分钟”。对此,曹X予以否认,称双方自愿发生性行为。

(2)分析:第一点,王XX的内裤是如何被曹X脱下的?对此王XX没有陈述。第二点,王XX的陈述①与陈述③相互矛盾,无法一致。因为曹X只有两只手,已用于按住王XX的双手,无法再“用手扶住阴茎插入王 XX阴道”。由此可见,王X的“讲故事能力”有限,其陈述有疑点。但当事人曹X对此亦未发现,故没有将之作为上诉理由而被驳回。

(3)点评:一个“好”的故事在于前后的一致、连贯性,有适当的细节可以增加其说服力。但过多的细节,特别是不符情理的细节,反而让“故事”不可信。

4.杨XX受贿(未遂)案中听取外部意见能力的运用。

(1)简要案情:杨XX是某县县委书记,利用其职务便利为某企业谋取利益。该企业老总向杨XX承诺称将自己公司5%的股份给杨XX。经过多年发展,该企业的净资产已达到30余亿元。办案机关将杨XX受贿(未遂)的金额认定为“人民币2.89亿元”,根据的是有关鉴定部门对上述企业资产的价格评估值的百分之五。

(2)争议的焦点:该鉴定意见是否正确?因为该鉴定意见是对现有的该公司资产的价格评定,并非该企业老总向杨XX承诺给股份时的价格。如果目前公司资产为负,能否认定杨XX不构成受贿?

(3)点评:办案机关的认定(2.89亿)未能正确听取外部意见,极有可能导致犯罪数额认定有误。

5.我本人案件中综合能力的运用。

(1)简要案情:我被留置期间,办案人员以冻、饿、剥夺睡眠等方式对我刑讯逼供长达100天,但我没有屈服。然后,办案人员用抓捕我近亲属(我母亲、我妻子)相要挟的方式再次进行逼供,向我称:“你妻子已被关押在昌江看守所,如不配合将继续升级措施”,并向我出示了相关公安机关对我家属立案及采取措施的相关法律文书。办案人员还向我出示了行贿人谭某某的笔录、我表兄被留置的照片。

(2)我的应对措施:

第一步,对办案人员的信息进行研判。①初步判定我亲属确已被采取一定措施,但发现他们“讲的故事”有两大漏洞(昌江县没有女子看守所,无法对我妻子进行关押);②通过谭XX的笔录,发现其已被陵水纪委留置且笔录内容并不属实(其供述曾于2018年2月至5月间向我行贿,但我当时在广州参加中央巡视工作,不具备受贿的条件)。

第二步,取得办案人员的信任,制造将来对我有利的“再生证据”。①我为了让家人解除措施,便同意按办案人员的指供要求签笔录。②向办案人员指出谭XX笔录中的问题,建议他们修改笔录,让我和谭XX的供述一致(将2018年2月至5月的行贿行为修改为“在2018年5月我回到海口收受”)。③同意全部退赃但提出“因赃款已挥霍,想请求借款来退赃”的要求,让办案人员同意我向谭XX、我表兄写信借款退赃。

第三步,进一步取得办案人员的信任,让其相信我不会翻供。一是请求他们把我关在省看守所(理由是条件较好);二是请求他们帮我解决小孩到最好的公立学校上学;三是表示绝不翻供,按他们要求写“悔过书”等。四是请他们将亲属予以释放。因为这些要求符合人之常情,所以容易取信于人。果然,办案人员为了拿到我的口供,全部满足了我上述要求,从而形成了永不磨灭的且对我有利的“再生证据”。

(3)点评:

①我通过批判性思维发现了办案人员所讲故事的漏洞以及谭大建笔录中的问题(不属实且有明显程序违作为),但只给他们指出内容不实的部分而未指出程序违法部分。目的是为了将来翻供时使用,并可以申请非法证据排除。

②我又通过“讲故事”能力,让办案人员确信我不会翻供,让我得以写信给谭XX、我表兄请求“借款退赃”。因我们均没有人身自由、通信自由,故这些信件为非法证据。但办案人员会因过于自信而忽视了这些书证收集不具有合法性。所以,我可以将之作为对我有利的“再生证据",成为反映刑讯行为的证明材料。③办案人员将我关到省看守所及办理我小孩上学,都会留下不可磨灭的证据,为我翻供提供佐证。

这以上我的行为之所以得以顺利实施,有赖于多年办案经验的积累和良好的身体素质、心理素质。这些综合素质使我可以在对我十分不利的环境中利用对方过于自信的弱点,制造相关有利的“再生证据”并解除外部力量对家人利益的威胁,还获得了一个额外的“福利”(解决了孩子们的上学问题)。由此可见,以上各种“神功”修炼的必要性和重要性是无庸置疑的。且我的论述亦非空洞无物,而是有证据予以支持的。

综合上述五个真实案例,我相信读者也开始相信刑辩参与人确实应练习一些“内功心法”,否则将会在对抗活动中无所适从、受制于人而无法自知。如果读者有兴趣修习相关“内功心法”,敬请认真阅读本书第七章至第十一章的内容。只有学好了这几种“内功”,再修习相关“外功招式”,才能在实战中有所作为而不为人所制。如果读者是办案人员,更应该好好学习上述“内功心法”,可以防止许多错案的发生。

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