案例9：中石化工建设有限公司与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司、新疆石油工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷

本案涉及单资质工程总承包中施工单位专业分包的合法性问题。本案一审案号为克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1468号，二审案号为新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2017）新02民终291号。

1. 关于二次分包的法律规定

《建筑法》第29条第一款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

第29条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《合同法》第272条/《民法典》第791条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

这里，“禁止分包单位将其承包的工程再分包”没有明确仅是针对“施工总承包”模式，还是包括了“工程总承包”模式。

2. 工程总承包“单资质”情形下对该问题处理的分歧？

工程总承包“单资质”情形下对这个问题的处理的分歧，本质在于，工程总承包下的施工承包，是看作施工总承包，还是看作工程总承包项下的施工分包？如果看作是施工总承包，那么还可以专业分包；如果看作是施工分包，那么就不能再进行专业分包！

2016年5月，《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，

“（七）工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”

“（九）工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”

“（十）工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”

采取工程总承包模式，仅具备设计资质的设计单位作为牵头总承包商，应当将不具备资质的施工部分委托给有相应资质的施工单位。这种情形下，当工程总承包人将施工委托给一个施工总承包单位时，此时施工总承包人相对于工程总承包人而言，其是工程总承包项下的施工分包单位，根据《建筑法》第29条第三款的规定，其再进行专业分包就涉嫌法律禁止的“二次分包”。

本案例中的法院持该观点。二审法院认为，据本案已查明的事实，原审被告石油工程设计公司将其承包的工程教育基地实训基地工程施工部分一至五标段公开招标，上诉人中石化建公司依照程序参与投标并中标二标段工程即采油实训厂房二、三、四工程。后上诉人中石化建公司将其承包的采油实训厂房三、四工程分包给被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司施工。因此，原审被告石油工程设计公司系涉案工程的总承包方，上诉人中石化建公司系分包方，被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司系再分包方。因《建筑法》第29条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，上诉人中石化建公司作为具备相应资质条件的分包方将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，故依据《合同法》第52条第（五）项之规定，上诉人中石化建公司与被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司之间签订的《工程承包合同》无效。

司法实践中另一种裁量处理的方式与上述案件相反。相对于施工部分的专业工程承包商而言，工程总承包项下施工分包单位同时又是施工部分的总承包人，施工总承包单位进行专业分包受《建筑法》第29条第一款的保护。

3.工程总承包“双资质或联合体”中该问题的解决？

2015年8月1日施行的《公路工程设计施工总承包管理办法》第6条规定，“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体。

2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第3条定义，“工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”第10条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

在工程总承包的“双资质或联合体”的情况下，不再存在仅具备设计资质的设计单位作为牵头总承包商应当将不具备资质的施工部分委托给有相应资质的施工单位的情形。“双资质或联合体”的情况下，工程总承包单位可以进行专业分包。