这回说的两本书是《活的宪法》和《慎言违宪》，都是篇幅不长但内容很有分量的著作。共同点是两者的主题都是美国宪法解释，但出发点和角度完全不同。
《活的宪法》是芝加哥大学法学院著名宪法学教授戴维·斯特劳斯（David A. Strauss）的著作，问题的提出可以追溯到《独立宣言》起草人托马斯·杰斐逊对宪法效力的困惑。杰斐逊在给“美国宪法之父”詹姆斯·麦迪逊的信中写道：“地球属于活着的人，而不是死者。我们似乎没有意识到，根据自然规律，一代人于另一代人，就像一个独立的国家于另外一个国家。”并据此发问：宪法怎能声称有权控制以后各代人呢？可以说，任何宪法解释理论都无法回避这位第四任总统的疑问。斯特劳斯对杰斐逊问题的回应针对的是两种主要宪法解释理论：这两种的两种解释理论都自称是“宪法原意论”（谁会说自己要篡改宪法原意呢？），一种是保守派法学家大多倡导的严格原意论，主张按照宪法的字面意思解释宪法，反对延伸解读；另一种是主要为自由派法学家钟爱的温和原意论，他们认为宪法的正确解读方式是从文本中提炼出符合立宪者本意的原则。在斯特劳斯看来，两者都有无法克服的缺陷：宪法和法律的文本不可避免需要在应用中被解释，而且解释也不可能不随时代的改变而改变，所以原意论主张按立宪者的理解解读宪法实际上并不可行。比如宪法第八修正规定禁止残忍和异常的刑罚，今人对残忍和异常的理解和两百多前的人肯定不会一致（我翻查了一些历史文献，证实在立宪时期鞭刑等肉刑在美国相当普遍，也就是说那时的人们不认为肉刑是残忍和异常的）。难道今天要原封不动地按古人的理解判案？而从宪法中提炼出抽象原则的观点虽然逻辑上说得通，但实践中依赖于宪法解释者个人的价值原则，事实上无异于任意选择。
斯特劳斯推崇的“活的宪法”（The Living Constitusion）理论主张以普通法方式实现宪法演进，也就是说随着人们观念的逐步演变通过一个个具体判例使宪法解释跟上今人的对特定宪法理念的理解。他用了两章的篇幅回顾了围绕言论自由和种族平权及堕胎问题的宪法解释是如何在漫长的时段中经历诸多案件变成今天这个样子——这就是所谓普通法的方式。其后斯特劳斯对活宪法理论做了进一步阐发，其中让我觉得特别有意思的是两个观点，一个是他认为宪法修正案实际上司法判例得到广泛认同后的确认，而不是政治人物意志的体现；另一个是宪法中那些清晰明了的条款，比如总统要年满35岁、在美国出生之类，只是为了避免毫无必要的纷争，真正重要的条款在建立起宪制的共同基础之余，都留下了很大的解释余地，这是立宪先贤为后人留下的开放空间。
《慎言违宪》的作者是埃默里大学宪法学名宿迈克尔·J·佩里（Micheal J. Perry），他从一种关于对宪法的司法审查的古老理论——塞耶谦抑主义（Thayerian deference）出发，展开自己对这一领域的见解。塞耶谦抑主义源于法学家塞耶（James Bradley Thayer）18世纪末期在《哈佛法律评论》上发表的《美国宪法原则的起源与范围》，主张法院在以违宪为理由做出司法判决时要特别审慎。塞耶认为法院只有在立法者的错误达到荒谬程度程度时才能做出违宪判决，即便如此也会带来人民丧失从错误中获得政治实践、道德教育和激励的机会，矮化人民的政治能力，麻木人民的道德责任感。
塞耶的论文主要是站在人民主权的立场上的政治哲学讨论，佩里则致力于将塞耶的哲学具体化，提出违宪审查不能仅仅依靠认定系争法律侵犯宪法权利的理由充分，还要考量认为系争法律未侵害宪法权利的主张是否具有合理性。这个表述看起来有些费解，说得直白一点：赞成或反对某一法律违宪的观点往往各有各的道理，当司法机关认为判定违宪有很好的理由，同时认为合宪的理由也有一定道理时，哪怕认定违宪的一方更有优势，也应该避免违宪判决。
佩里挑选了死刑、同性恋婚姻和堕胎这三个在美国存在巨大争议的司法领域作为例证，援引大量司法判决进行了法理分析。其论证过程难以赘述，结论是判定死刑违宪虽然有很好的理据支撑，但反对者的观点也能成立，所以不应裁定违宪（除了对未成年和智障人士的适用死刑）；裁判禁止同性恋婚姻的法律违宪理由充分，支持合宪却找出不有力的理由，故违宪判决是正确的；而禁止堕胎的法律并不违宪，法院不应做出推翻此类禁令的判决。书末佩里除了进一步论述了司法机关应当以塞耶谦抑主义为指导思想进行合宪审查，还以后记的形式阐述了他对宪法第一修正案不立国教条款的理解。
对喜欢美国宪法问题的人来说，两本书研究都是极其有趣的，虽然并不易读——文字虽不晦涩，但对背景知识要求不低，即便是对宪法判例有一定了解的人，也会遇到不少前所未闻的案例。正是因为如此，译者的作用非常重要；相形之下，《慎言违宪》的译者比起《活的宪法》高出不止一筹。《活的宪法》由一位北航法学院教师翻译，除了文字上经常重复使用“进路”、“证成”等时髦术语让人感到不大舒服之外，缺乏必要的注解让读者很吃力。《慎言违宪》由浙江大学法学院一位教授率领他的博士候选人团队译出，在精心翻译每一条脚注之余，还增加了不少译注，使全书增色不少。
