生育津贴与劳动报酬能兼得吗？

——用工管理合规

  李天鸿 黄思莹 江西智桥律师事务所

【案例】

女员工某甲入职A公司，一年后因怀孕分娩申请休产假。因工作需要，某甲在休产假的第60天回公司上班。嗣后某甲向A公司申请按照国家规定全额发放生育津贴，A公司认为生育津贴只能据实发放60天，剩余产假虽未修完，但某甲已实际放弃，某甲结束产假上班已经领取劳动报酬，生育津贴和劳动报酬不能兼得。于是双方发生争议。

某甲申请劳动仲裁请求：解除与A公司的劳动合同；补发剩余未休部分生育津贴；支付解除劳动合同的经济补偿金。

问：某甲的请求可以得到支持吗？

【分析】

某甲的请求可以得到支持。

根据《中华人民共和国劳动法》《江西省人口与计划生育条例》以及《女职工劳动保护特别规定》的规定，某甲可享受不少于98天产假。休产假期间的生育津贴是基于女职工生育保险法律关系的特殊经济待遇。享受产假和生育津贴是女职工的法定权利。享受产假的权利，意味着女职工因生育可以休假无需上班，享受生育津贴的权利，意味着女职工没有提供劳动也可以获得生育津贴的收入。劳动报酬是劳动者基于提供劳动所得。无论女职工是被要求还是自愿在没有休完产假的情况下提前上班，其提供了劳动，用人单位就应该支付劳动报酬。生育津贴和劳动报酬二者性质不同。因此某甲的生育津贴和劳动报酬可以兼得。

女职工没有休完产假就返回单位上班，在女职工没有明确表示放弃休产假的情况下，推定女职工自愿放弃了休产假的权利，缺乏合理而有力的依据。在劳动关系中，劳动者处于弱势地位，如果允许这种默示推定，用人单位将有很多方法制造劳动者自愿放弃休假权利的假象，这不利于保障劳动者休息休假的权利。

A公司因未足额支付某甲生育津贴，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，某甲可以单方解除劳动合同，并要求A公司支付经济补偿金。

【合规建议】

用人单位对于孕期、产期、哺乳期女职工的管理应严格执行法律法规规定，履行法定义务，切实做好女职工劳动保护工作，尊重和维护员工合法权益，按照当地政策规定发放女职工生育津贴，避免与女职工发生争议，从而导致不必要的法律风险。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动法》

第六十二条 女职工生育享受不少于九十天的产假。

《 江西省人口与计划生育条例》（2021年修正）

第三十一条 符合法律、行政法规和本条例规定结婚、生育的夫妻，除享受国家规定的假期外，增加婚假十五日；增加产假九十日，并给予男方护理假三十日；在子女三周岁以下期间，给予夫妻双方每年各十日育儿假。假期工资和奖金照发，福利待遇不变。

《女职工劳动保护特别规定》

第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二） 未及时足额支付劳动报酬的； （三） 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四） 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五） 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六） 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一） 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二） 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三） 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四） 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五） 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六） 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七） 法律、行政法规规定的其他情形。