在当今商业环境中，商业秘密作为企业的核心竞争力，其保护至关重要。侵害商业秘密纠纷案件数量呈逐渐增多趋势，且侵权损害赔偿额不断刷新记录。当侵权人无侵权获利、权利人暂未因侵权遭受损失时，赔偿额的确定成为一大难题。上海商业秘密律师，天禾（上海）律师事务所陈军律师将详细探讨几种常见的侵权情形。
合法获取并持续持有，未披露、使用或允许他人使用
这种情况常见于企业技术人员或销售人员离职后，他们仍持有在职时依职权合法获取的商业秘密，但未进行披露、使用和允许他人使用。对于此类行为，存在不同观点。一种观点认为，员工离职时若未交还或删除合法获取的商业秘密，即构成非法获取；另一种观点则认为，获取是一次性行为，只要获取时依职权可行，就不构成非法获取，仅能称为“非法持有”或“违规持有”。
从侵权人主观状态可进一步细分。一是主观上想披露、使用和允许他人使用，但还未实施就被发现、制止，可称为“未遂”；二是主观上无对外披露、使用或允许他人使用的意图，仅作为后续学习或单纯持有留念，甚至主观上不知道自己持有原企业商业秘密，如保存在个人电脑中的商业秘密在离职清理时未清理干净，或曾合法获取并保存在移动存储设备上，离职时忘记删除等，可称为“过失持有”。
商业秘密尚未对外披露，其商业价值实际上未受影响，只是处于随时可能被泄露的风险状态，难以直接从侵权人获利或权利人损失的角度准确计算赔偿额。若将“非法持有”或“违规持有”视为“非法获取”，刑事案件中可根据《刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条，以合理许可使用费确定损失数额；民事侵权案件也可参照此规定，但存在诸多难点。确定合理许可使用费本身困难，实践中公司间实际发生商业秘密许可并产生许可费的情形极少，关联公司之间的许可使用费可能畸低或畸高，不适宜作为参照依据，且合理许可使用费评估方法差异性大。若侵权人仅获取并持有部分商业秘密，应根据该部分占比计算赔偿额，但具体比率各方争议较大，有时即便考虑占比，金额也可能较大，甚至超出刑事入罪标准，与侵权情节不相适应。对于此情形，可在参照合理许可使用费并考虑技术贡献率的基础上，根据侵权情节酌情按一定百分比确定赔偿额，同时要慎重采用刑事手段，尤其对于员工离职产生的纠纷，主观恶意不大且未造成实际损失时，应慎用刑事处罚，符合入刑标准也建议适用缓刑或较低刑期。
非法获取，未披露、使用或允许他人使用
若侵权人自身不想使用非法获取的商业秘密，一般分为两种情况。一是侵权人非法获取后被及时发现和制止，或者一直未找到机会对外披露、允许他人使用，处于“未遂”状态；二是侵权人非法获取后，主观上不想对外披露、允许他人使用，但这种情况可能性不大，因为采用非法手段获取商业秘密，具有主观恶意并进一步实施侵权行为的可能性较大。
该情形理论上符合《刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，民事案件也可参照合理许可使用费确定赔偿额，但要考虑该部分商业秘密的占比。由于是非法获取，侵权人具有主观恶意，将来导致商业秘密泄露的可能性较大，与合法获取并持续持有商业秘密的情形相比，应确定相对较高的赔偿额。若侵权人拟亲自使用非法获取的商业秘密，则非法获取后即可认为侵权人已获利或已对权利人造成损失，至少节省了研发成本，权利人失去了可能对外许可使用的机会。
仅披露给特定人，该特定人尚未使用，或已使用未获利，也未对权利人造成实际损失
侵权人本身不使用获取的商业秘密，仅将其披露给特定人，该特定人尚未使用或已使用但未获利，也未对权利人造成实际损失。此情形比未对外披露的情形严重，虽侵权人暂未获利，权利人也未受实际损失，但商业秘密被进一步泄露的风险较高，特定人后续使用获利并给权利人造成损失的可能性较大，侵权人主观上也难言善意。因此，可参照合理许可使用费，考虑该部分商业秘密的技术贡献率后，确定更高的赔偿额，也可综合考虑商业秘密的性质、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势等因素，就高确定赔偿额。
在广州丰江电池新技术股份有限公司与何远强侵害技术秘密纠纷案中，丰江公司前员工何远强违反保密规定，偷拍核心工序相关技术秘密并发送给案外人。法院认定何远强构成侵害技术秘密行为，在无法证明侵权损失或侵权所获利益的情况下，综合考虑多种因素，最终酌情判令何远强赔偿丰江公司经济损失30万元。而在侵害经营秘密案件中，个别法院对原告赔偿经济损失的请求未予支持，仅支持了合理维权支出，如闫萧骃与青岛水德仪器有限公司侵害经营秘密纠纷案，法院虽未支持损害赔偿金请求，但考虑到侵权人披露行为损害了商业秘密的秘密性及稳定性，可结合案情酌定相对较低的赔偿额。
仅有公开披露行为，未使用和允许特定人使用
实践中存在侵权人仅有公开披露行为，即故意或过失将获取的商业秘密在互联网上披露，或通过发表文章、申请专利、在报告会上作报告等形式公开披露，但未使用或许可特定人使用。与未对外披露及仅向特定人披露的情形相比，公开披露行为危害可能更大。对于非公开披露侵权行为，权利人可通过诉讼制止并获赔偿或许可使用费，但公开披露使不特定人可无偿获取、使用商业秘密，或使商业秘密失去价值，权利人难以向不特定人主张权利。
有人认为通过申请专利方式披露技术秘密，权利人可通过权属纠纷诉讼取得专利权后维权，但很多专利尤其是方法专利，因撰写等原因难以通过专利侵权诉讼维权。公开披露行为比定向披露并允许特定人使用的危害性更大，必须严惩。对于此情形，必须根据信息披露的程度加重处罚，结合商业价值就高确定赔偿额，甚至考虑适用惩罚性赔偿。确定具体赔偿金额时，应考虑公开的技术占整体技术的比例、技术先进性、未来一段时间未出现其他竞争者情况下的可得利润等因素；对于以申请专利方式披露商业秘密的，再结合专利保护范围的合理性，通过权属纠纷取得专利权后的维权难易等因素确定。若导致权利人难以主张专利侵权或无法主张权利，则应适用惩罚性赔偿，弥补将来可能遭受的损失。
确定赔偿额的其他方法
一是参考企业规章制度中的罚则。如在上海知识产权法院审理的原告M公司、K公司与被告王某某侵害技术秘密纠纷案中，法院认为在非法获取商业秘密行为构成侵权且无使用行为的情况下，从被诉侵权行为致使商业秘密处于不可控危险境地，增加权利人防止商业秘密被他人获取、披露、使用的压力与负担等因素考量赔偿必要性，并综合多种因素，参考K公司《员工守则》中有关员工违反保密义务的罚则规定确定赔偿数额。二是参考双方的在先约定。如在大连某数据平台管理中心诉崔某某侵害技术秘密纠纷二审案中，最高院考虑涉案技术开发情况、侵权人侵权情节和双方关于违反保密协议的赔偿额约定等因素，将双方约定的赔偿额作为确定侵权损害赔偿的重要参考因素。在宁波市中级人民法院审理的徐玲君、宁波丰安进出口有限公司侵害商业秘密纠纷二审中，二审法院认为一审法院按照《解除劳动合同协议》约定的金额确定赔偿额并无不当。
司法判决观点：上海商业秘密律师解读赔偿确定规则
本文深入探讨了侵权人暂无侵权获利、权利人亦未因侵权受到实际损失的情形下，根据合理许可使用费或考虑相关因素确定赔偿额时应进一步细分侵权情形。对于不同侵权情形，需分析具体的侵权行为、侵权人的主观状态以及侵权行为已经产生的结果和将来可能给权利人带来的损害后果等。
对于侵权情节轻微，尤其是合法获取或非法获取后仅持有的侵权行为，应当就低确定赔偿额，慎用刑罚。这类行为中，商业秘密尚未对外披露，虽处于风险状态，但实际损害相对较小，过高的赔偿和严厉的刑罚可能不利于人才的合理流动和企业的发展。对于公开披露商业秘密的行为应当就高确定赔偿额，甚至应当适用惩罚性赔偿。公开披露行为使商业秘密面临被不特定人获取和使用的风险，对权利人的危害极大，可能导致权利人丧失竞争优势，甚至遭受巨大损失，因此需要更严厉的处罚来遏制此类行为。
此外，还可以参照企业规章制度中的相关规定和双方的协议约定来确定赔偿额。企业规章制度中的罚则体现了企业对商业秘密保护的重视和对员工违规行为的约束，参考这些规定可以更合理地确定赔偿额。双方的协议约定则是双方在平等自愿基础上对商业秘密保护和侵权赔偿的预先安排，尊重这些约定有助于维护商业活动的诚信和稳定。
通过细分侵权情形，能够使侵权人受到的惩罚与其过错程度相适应，既充分弥补权利人的实际损失和将来可能遭受的损失，也对侵权情节较轻、未造成实际损失且将来也不会造成损失的侵权行为不给予过度惩罚，从而保障人才的合理、有序流动，促进商业活动的健康发展。
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天禾（上海）律师事务所拥有专业的知识产权律师团队。团队负责人陈军，华东政法大学知识产权方向硕士毕业，专注知识产权法律服务近二十年，具备律师与专利代理双资质。陈军律师是中国法学会会员、最高检民事行政案件咨询专家、中华全国律师协会知识产权专业委员会委员，还兼任中国科学技术大学法律硕士专业研究生实践导师、华东政法大学社会导师等职。先后荣获律新社“2025年度风云榜：知识产权（商业秘密）律师20佳”“知识产权专业领域‘品牌之星’律师”等荣誉，并入选IPR Daily “2025年中国50位50岁以下知识产权精英律师榜”。
