当前，新冠肺炎疫情（下简称“疫情”）给各行各业恢复生产造成了深远的影响，在处理经济合同纠纷时，有些企业把疫情（不可抗力）当成了“免责金牌”，为防止不可抗力的滥用，避免恶意逃避、推卸合同义务，在实务中，应注意使用不可抗力的一些边界：

01  

疫情下政府采取各类强制措施是免责的前提条件

对疫情的发生，合同当事人既不能预见，也不能避免，更不能克服，因此疫情符合不可抗力的“三不”属性，在运用过程中，要注意以下问题：

1、“疫情”构成不可抗力，不仅形式上是与“政府紧急强制措施”紧密相连，而且本质上对合同履行造成阻碍的是“政府紧急强制措施”。因此，在行使不可抗力要求免责时，应关注疫情中的“政府紧急强制措施”。

2、“疫情”作为不可抗力用于免责抗辩时，应有起止时间的概念。各地法院的相关文件中把各地启动重大卫生事件一级响应或封城的时间作为“不可抗力”起始时间，而以政府解除之日作为“不可抗力”的终止日。为此，不能把不可抗力向前延伸到尚未采取强制措施、以及在政府强制措施终止而疫情还没有完全消灭时都视为不可抗力。

3、援引“不可抗力”免责要排除两种情况：一是当事人已经发生迟延履行的违约行为，而后政府采取紧急措施的情况下，不能以不可抗力主张免责，违约方仍需承担违约责任。二是虽然疫情仍然存在，但有些区域“政府紧急强制措施”已解除的状态下，发生违约的，不得援引不可抗力主张免责或解除合同。

02

不可抗力没有阻碍合同的履行的情况下

不能免除责任

当前疫情可以作为不可抗力，已形成共识。但这一客观事实，对合同的履行是否构成不可抗力，要根据是否阻碍合同的履行以及合同的目的是否能实现做具体判断。

只有“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”对合同履行的形成客观障碍，导致了合同目的不能实现，才能成为当事人不履行合同而免除违约责任的正当理由。反之，如果不可抗力客观没能阻碍合同的履行，则不能免责。例如：金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除，即付款方仍有义务按期付款，应及时履行付款义务，避免承担违约责任。除非有金融支付相关的不可抗力事件出现并能出具相关的不可抗力证明，否则一般不能适用不可抗力的免责条款；因此，不可抗力是相对于具体合同而言，可能有着不同的阻碍，不能一概而论。

03

不可抗力阻碍合同的履行的，

免除全部责任只是选项之一

依据《合同法》规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

根据上述规定，违约方以不可抗力为由主张部分或者全部免除合同责任的，考虑三个要素，有两种处理结果：

（一）首先应考虑三个要素：

1、当事人住所地或合同履行地人民政府具体出台的强制措施；

2、合同约定的履行方式及违约行为的具体表现形式；

3、违约损害的大小或者数额。

（二）综合上述三者间的因果关系，即三者间事实上或法律上的联系以及联系的程度和范围。有两种处理结果：

1、不可抗力是违约损害全部原因的，则应支持债务人的主张；

2、不可抗力是违约行为的部分原因，即不可抗力与债务人的原因共同构成违约损害发生的原因，则应依据“原因与责任相比例”的原则，债务人应承担相应部分的责任。

04

发生不可抗力，不能履行合同义务的一方

应及时通知对方并提供相关证明，

并采取措施减少损失，否则不能免责

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

根据上述规定，不能履行合同的一方如果想免责，应尽到及时通知和证明的义务：

1、应当及时向对方发送通知。不可抗力发后应当立即拟定《告知函》，就一方所在地的疫情、其对履行合同的影响以及无法依约履行的情况进行明确表述，并及时送达对方。以使对方及时知晓不可抗力情形并采取补救措施以达到减损的效果；

2、应当提供相关的证明。例如：政府为防疫采取的各类强制措施的命令、决定、通知等，必要时可以请公证机构出具公证文书。在受疫情影响而导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同中，企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。目前，中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台，可以线上办理相关证明。

3、应当采取措施减少损失。此次新冠肺炎疫情作为公共信息，合同各方虽已明确知道，但疫情对合同履行影响的程度，则不能推定合同相对方能够明确知道。因此，不能履行合同义务一方未采取适当减损措施（不仅包括上述通知和证明、疫情结束后是否能及时履约等），导致损失扩大的，对扩大部分的损失，该方当事人不得以本次疫情为由向对方主张免责。

05

不可抗力不必然导致合同解除的效果

《合同法》第九十四条规定“因不可抗力致使不能实现合同目的。”可以解除合同。

(一)不可抗力导致合同不能履行的,一般可分为三种情况：

1、合同全部不能履行；

2、合同部分不能履行；

3、合同不能如期履行。

（二）依据前述三种情形，同时结合合同目的是否能实现，将导致不同的法律后果：

1、不可抗力仅使合同部分不能履行、尚未达到影响全部不能履行的程度，一般不支持解除合同；

2、不可抗力结束后合同可以继续履行，合同的目的可以实现，一般不支持解除合同；

3、不可抗力致使合同全部不能履行、或者迟延履行不能实现合同目的的，合同的一方才可以提出解除合同。

06

几点建议

目前，新冠肺炎疫情对旅游、运输、娱乐、建设工程等众多行业产生的影响正逐渐显现。建议当事双方在采取三步走的原则：

一是理清现状，积极应对；分析合同，积极自救；

二是及时通知，充分协商，平衡利益，寻求双赢；

三是寻求法律途径解决。

疫情无情，应对有道，交易双方，应守望相助、并肩战“疫”。准确理解和适用不可抗力的有关规定，避免滥用，共同找到解决矛盾的最大公约数。毕竟，疫情过后，大家还要“风月同天”！