（发表于2018.1.18《山西市场导报》，全省“永远的开始——我经历的司法实践” 征文）

最近阅读美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐(1870-1938)的《司法过程的性质》，对于大法官许多的观点，可谓：“夫子言之，于我心有戚戚焉。”

 1.

书中卡多佐引述埃利希的话：“除了法官的人格以外，没有其他东西可以保证实现正义。”

我从来认为法律是死的，人是活的，法官的人格是正义的最终保障。法官应该发挥应有的智慧、不惮麻烦努力去发掘深埋的正义。之所以提出不惮麻烦，是因为许多时候，不少法官总是倾向于两造举证，坐堂问案。更有甚者，即使发现因为证据原因可能造成不公的结果，也归咎于当事人自身，怕麻烦而就案判案。如果有这种惰性，缺乏发掘正义的主观动力，便不可能生发出应有的智慧。智慧扎根和深植于法官对正义的忠实信仰和追求中，只要一心追寻公正，总能找到富于智慧的生动的办法。

最近一个交通肇事案，伤者提供了一些证据，但保险公司对伤者在城镇居住身份一直怀疑，我也心中无数。于是，我实地查看了一下伤者所在公司的周边环境，然后传双方到庭询问，伤者对所在公司的地理方位、周边环境、公交状况、公司结构、内部人员情况、本人工作流程等等，均能对答如流，保险公司代理人顿时释然。

2.

卡多佐说：在解释合同时，如果与合同的精神有冲突，我们已不再过分细致的执着于法律的文字。如果我们以“一种有责任感的本能”发现合同表述的不完善，我们就会从合同中读出隐含之义。“当年，词语的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”

我从来鄙视教条主义，鄙视法条主义，法律的生命在于公平，当你的结论不公平到荒谬的程度时，你对法律的理解再正确也是错误的。同样的道理适用于对合同的理解，实践中，合同文字常常是不完善、不严谨的，常常是语法错误、语句不通、无法理解的，常常是多种歧义的。我的原则就是通过“整体性解释原则”，把握合同中明显的和隐含的公平内容，坚持公正、衡平的价值导向来理解合同条文。如果拘泥于模糊不清、语法错误、逻辑混乱的合同条文，必将使我们自己陷入混乱和争执。当事人不是考官，法官更不是考生，不要浪费时间试图准确解答当事人给出的充满着错误、模糊、矛盾的考题。

3.

卡多佐说：“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。对于自己的职业，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的解释。”

法官的目标就是公平正义，假如我们放弃这一目标，就是放弃法官的职守。法律解释有许多的方法，许多的路径，但只有一个目标——公平正义。任何时候，我们都要选择通往公平正义的那一条路，那一种解释方法。特别是，当我们已经知道公正所在，却不能打破教条主义的解释，那就是放弃职责。更加特别是，当我们已经知道公正所在，而合同条文中透露着公正的霞光的时候，却去拥抱不公正的解释，那更是背离职业操守。想想最高法院不惜对已有法条进行扩张解释和缩限解释，来达到公平正义，难道我们不应该想方设法寻求一种达到公正的路径吗？著述最丰、前无古人的美国联邦上诉法院法官波斯纳明确提出：当字面解读导致荒谬结果之际就应拒绝字面解读，……常识使用也是一种司法技巧。

4.

卡多佐说：“在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”

这提示我们要尽可能努力客观地看事物。办法就是尽量避免用自己的眼睛，而要时时逼迫自己尝试用大众的眼睛看问题。因为社会认可已经成为日益重要的检验标准，要时时考虑到你的判决结果，是否符合群众的认知，能否得到群众的认可。群众只看结论，当你的结论背离公正时，你再强调你的认证符合规则，推理符合逻辑，也是枉然。

碰巧，有一个销售员因为销售提成和公司发生纠纷的案子，双方对“提成协议”的理解出现巨大偏差。勉强按字面理解，则形成一个复杂的计算办法，很使人怀疑双方当时能想出这么复杂的提成办法，而且结果显失公平。由此，我想到，要用大家的眼光看问题，用大家的思维想问题。于是我提议，到公司去，看看其他销售人员是如何理解这个提成协议的，公司财务对其他销售人员是如何结算提成的？既然这个销售员已经在公司干了近两年，可以推知他是知道大家是怎么理解和履行那个提成方案的。这个提议得到合议庭认可，自认为不失为实事求是解释双方协议的一种的办法。

5.

卡多佐说：“在某个案件中，究竟哪种方法居于支配地位，这有时也许取决于便利性和适当性的直觉。”

卡多佐说的“便利性”指社会效用，可以用我们的“社会效果”来理解；“适当性”指公平正义。社会效果和公平正义要融化到我们的司法直觉中。大多数的判决中，直觉扮演了主要角色，许多著名法官，都表达了相同的观点。先有直觉，通过直觉得到结论，然后再寻找相应的法律依据。直觉是一种能力，它是那些从教育中获得的知识储备，从阅历中获得的专业素质，并沉淀到潜意识中的东西。任何法官都在实践中积累着自己的司法经验，培育着自己的司法直觉。

卡多佐在美国享有“司法圣徒”的威望，其关于审判的著述，最著名的莫过于《司法过程的性质》，波斯纳称之是“对我们拥有的实用主义法理学的最完全表述”。我对此书的阅读与理解，本身也是实用主义的，拿来那些有用的，吸收那些能用到的。