第七章 双重危险和错判无罪：让罪犯和法官摆脱困境？

一、核心问题

前几章关注证据规则，这章关注程序规则：上诉程序的不对称性。

哲学评价标准：元规则：既强调最大可能地使陪审团作出一个有效的判决，也重视确保制度能够发现自身所制造的错误并纠正一些错误（后者更重要）。

可能出现的两种错误：①陪审团作出有罪与否的认定结论与证据不一致——无效判决；②主持审判的法官严重违反证据规则和程序规则，如错误排除证据、错误采纳证据、作出错误指示等。（这些错误不是制度的内在特征，而是由于一些制度外的因素引起的错误。）

本章核心问题：当前美国司法制度与能够发现并纠正错误的理想程序距离多远？

美国联邦系统存在一系列试图防止或纠正此类错误的途径，如：①法官直接决定无罪、撤销陪审团有罪判决的权力——这是防止错误定罪的工具，其假设法官对控方案件未达排除合理怀疑标准的判断是正确的。②上诉制度：不能依靠一个审判法官发现他自己在审判中可能产生的错误，也因此刑事案件大量上诉集中于法官审理案件时所作出的错误决定。→（me：上诉制度的正当性基础）。

在这些优势中，还有着一个重要的瑕疵：上诉审查机制的运作是一边倒、不对称的：①上诉法院不能改变陪审团的无罪判决；②不允许控方对无罪判决向上诉法院寻求救济。总之，由陪审团或法官作出的无罪判决就是最终定论。

其结果是：许多错误的有罪判决得到纠正，而错误的无罪判决永远不可触及。

为何如此？通常、最初的回答：普通法的历史传统和宪法第五修正案的综合要求。（作者：误入歧途。）

实际上，从历史角度考察，普通法传统上，英国虽然不允许针对无罪判决提出上诉，但其同样也不允许针对有罪判决提出上诉。→后美国宪法第五修正案接纳了这一原则。下图是美国普通法双重危险原则的几次转型过程：

禁止双重危险原则之核心的转变：最初-双重危险原则是一个坚持法院判决统一性及终局性的理论→现代双重危险的核心-排除针对陪审团或法官无罪判决或法官驳回起诉裁定上诉的可能性。

二、对无罪判决的上诉：一个轻而易举的事情

刑事审判中，法官可能出现糟糕的陪审团指示、错误的证据裁定，以及远远超出该范围的错误。

法官的权力是可怕和绝对的。

那么，此种一边倒的上诉制度是为什么呢？以下对一些解释和观点进行了评价和反驳。

观点一：在提出针对有罪判决的上诉或要求法官宣布无效审判时，被告人放弃了宪法上不必接受二次审判的权利。

反驳：审判终结的真正标志是什么？必然是陪审团作出判决的那一刻吗？×。应当重新定义审判（me：终结）的概念：除非本案中，双方当事人期望追求的所有的合法上诉都已经穷尽，否则就不得合理地认为一起审判已经终结。

观点二：虽然不对称的上诉制度对发现真相的利益损害很大，但是，为了刑事判决终结性的重大公共利益，对无罪判决的二次审判是不公正的。

反驳：如果无罪判决首先就是基于被这些观点的持有者所容忍的“极端错误”的理由，那么第二次审判又为何“不公正”？相反，恰恰是让一个显然错误的无罪判决得不到纠正，与一个错误有罪判决得不到纠正一样，在社会上产生不公正。

观点三：马丁·费兰德：无辜者缺乏精力和资源去抵抗第二个指控；忧虑控方将会在第二次审判时知晓辩护策略，并能找到辩方证据的矛盾。

反驳：前者与事实不符。因为有80%德重罪案件有罪判决被上诉；后者这一忧虑恰恰是对抗制追求的目标，其是对发现真相的目标有益的。

小结：没有合理理由支持，重组陪审团而使程序从头开始、被告人失去迅即的终结性并要承受额外的开支、控方知道辩护策略，为何当被告人再一次充满了有利于他的错误判决中被宣告无罪后突然变得重要。

论点四：防止国家持续性滋扰某人生活，防止多次相同指控，直至证明有罪或逼疯他。

反驳：这是无稽之谈（me）。因为上诉不成功后，程序即为截止。

观点五：若允许无罪判决被撤销，那么陪审团拥有的使法律无效的权力（联邦最高法院的解释：陪审团“没有行使”的“一个权力的假设”，“陪审团以无法得到允许的原因作出不受审查的无罪判决的权力”，该权力不被告知）将会危险。

反驳：此论点同样未抓住要领，使该权力归于无并不在上诉法院的权力范围内。上诉法院并不会因为相信被告人有罪而直接转变其为有罪判决，当且仅当审判本身的程序错误被找出才能撤销陪审团的判决。上诉法院最多命令一个新的陪审团审判，第二个陪审团可能会使第一个陪审团废弃的法律再次无效。如此限定上诉法院的审查范围，就不会对陪审团的这一权利产生影响。

小结：以上论点，全部没有丝毫关注真相和错误问题。

观点五（与发现真相减少错误相联系）：允许撤销无罪判决后的重审会增加哪怕无辜者也被定罪的可能性。

反驳：的确，允许撤销无罪判决后的重申，会产生比现有体制更多的错误定罪，但是，上诉法院错误将真实无罪判决发回重审并被重审陪审团改判无罪的情况只会是偶然的。

于是，这就又回到了老生常谈的一个论证：不管可能性有多么微小，这些人反对所有有可能增加错误定罪率的规则或政策。

评价：这种论证本身是不完整的。我们评价司法规则或活动时，需要评价它对发现真相和减少错误的总体影响。对无罪判决的上诉，是能够极大减少错判无罪的数量，而同时只会微弱增加错误定罪的数量的政策，整体错误率也将会极大减少。

对上诉不对称性的批评：1.就此↑，同一个更为公平的政策相比，会导致发现更少的错误。2.任何政策一旦开始运作，最终都会产生意料之外、没有预料到的后果：只允许对有罪判决提出上诉的制度内会存在一个无法避免的、鼓励在法律争议问题上有利于被告人的偏见这是法官为了避免自己的判决被上诉法院撤销的必然结果，人性使然。这样的结果对控方来说无可反驳，对法官来说没有代价、不可撤销。审前针对证据可采性的证据听证或许可以部分解决这个问题，但是这样的问题在审判中仍然会出现。任何复杂审判在运行中都会需要法官作出许多无法在审前听证时能够预测的决定。对等的上诉制度会解决这一问题。

三、自我纠正和从失败中学习

上诉制度，除了非对称性这一问题外，更严重的问题出在法院的长期学习能力上。

任何调查制度的本质特征，都是一个不断学习的过程。上诉制度作为一个调查制度，除了承担发现和纠正具体错误（未遵循现有证据规则或程序规则）的任务外，还承担着发现规则本身的缺陷并进行改造的任务，实现调查制度的自我矫正、反馈机制。

以此要求来考察上诉制度，会发现，这种一边倒的上诉制度，持续性地审查可能存在错误的有罪判决，但是缺乏错误无罪判决的反馈机制。其更能发现错判有罪的成因并改进，而同时新规则可能增加错判无罪的可能，而后者并无纠正机会，无常规机制确认错判无罪的具体产生缘由。

四、纠正错误vs纠正“错误”

我们对上诉审查程序核心职能的认识是发现错误，但是这个假设本身也值得质疑。

本书的“错误”意指一个判决或侦查的族中认定结论不符合事实真相或无效。

而法院寻找的错误是违反规则的迹象。

只有当争议规则本身是有利于真相发现的，才会产生违反证据和程序规则所得到的判决是一个可能是错误的或无效的判决。

但是，现有许多规则并不是有利于真相发现的，有的与真相发现无关，甚至有的有损真相发现。因此，上诉法院所认定的严重“错误”可能与判决是否真的错误并无太大关系。

也因此，没有合理的推论让我们能够可靠地从被撤销案件的几率推论出错误有罪判决的比率。

五、结论

本章论证难以确定到底谁是双重危险原则的最大受益者：有罪被告人？慵懒的法官？

但是可以确定最大的受害者：司法制度本身——它通过禁止对无罪判决的进一步审查，排除了消除许多明显错误的可能性。

上诉的不对称性会产生的两个可以预测的结果：1.总体上产生更多错误判决；2.随着时间的推移，证据法本身会容纳越来越多的防止错误定罪的保障措施，而在控制错误无罪判决方面却（几乎）无所作为。

相反，允许对无罪判决上诉的对称的上诉制度则会纠正许多错误判决，并且通过上诉法院发现两种类型的不公，能够在未来采取措施减少错误判决的总量，而非狭隘地只矫正错误定罪。

即使是确立无罪判决不能上诉的凯纳普案，当时也是以5：4微弱票数胜出的。

当联邦最高法院作出禁止针对无罪判决上诉的决定时，是以发现真相方面的巨大损失来换取微薄的利益的。