来源：法律与投资
导言：GP与管理人“分离”，亦即合伙型私募基金的管理人不同时担任基金之普通合伙人（GP）。那么，在这种基金模式下，草拟、审核和签署基金合伙协议（LPA）时，以及个别投资人要求私下签署单边协议/附属协议（“Side Letter”）时，需要关注到哪些实务问题？本文试就相关问题进行探讨。
01 LPA及Side Letter的签约主体问题
在GP与管理人分离的情况下，LPA的签约主体是否应当包括私募基金管理人？
私募基金的LPA，天然具备私募基金合同、合伙协议的双重属性。一方面，根据《合伙企业法》，对于一家合伙企业而言，LPA系由全体合伙人之间签署，而不应包括外部第三方主体，故从该角度而言管理人似乎不应作为LPA的签约方。但一方面，若LPA仅在基金的投资人（GP、LP）之间签署，该协议还能称之为“基金合同”吗？而根据中基协发布的《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》，“私募基金私募基金管理人通过有限合伙形式募集设立私募投资基金的，应当按照该指引制定有限合伙协议”。既然管理人是私募基金募集方，LPA的文本也由其制定，且协议中涉及大量的有关基金投资运作的条款，那么由管理人签署该协议似乎也是合理且必要的。
据笔者了解，有些管理人可能会在LPA附上其自身的签署页，但是在协议正文则仍然会约定该协议由全体合伙人签署，并经全体合伙人签署后生效；而还有些管理人则仅根据中基协要求在协议首页的声明与承诺末尾处盖公章。但不管如何，笔者认为，如果私募基金管理人不作为实际的签约主体，理论上LPA不直接对其产生法律约束力；但若管理人在该协议上加盖了公章，也应视为其认可并同意受该协议条款之约束。当然，上述实操安排，在司法实践中又是否会带来问题和挑战（诸如LP能否直接依据LPA向基金管理人索赔）？值得进一步探讨。
而在Side Letter的签署方面，LP可以要求GP与管理人同时作为签约对象。同时，建议在Side Letter中明确，管理人应遵守基金合伙协议之约定，否则LP有权直接主张该管理人之违约责任。
02 GP与管理人责任承担方式问题
基于GP与管理人的关联关系和利益的一致性，站在投资人角度，建议要求GP与管理人向投资人承担共同连带的责任。LPA涉及投资限制、关联交易、利益冲突及损失赔偿等条款时，建议约定由GP与管理人同时作为相关承诺的作出主体。
在Side Letter中，约定连带的责任承担方式将更有利于投资人的利益保障。但建议尽量避免约定由GP或管理人其中一方承担保证担保责任，因为这又涉及到担保期限、担保类型、担保效力等诸多问题。
03 委托管理协议的相关问题
GP与管理人分离时，实操中通常需要由基金合伙企业与管理人另行签署一份《委托管理协议》。有些合伙协议版本，甚至约定授权GP单独与管理人签署《委托管理协议》，但笔者认为，由于通常是基金合伙企业直接向管理人支付管理费，因此合伙企业应至少作为《委托管理协议》的签约方之一。
但建议在LPA中明确，该等《委托管理协议》（及其任何修订、补充协议）应当符合LPA之约定；同时，基于《委托管理协议》的签署主体通常不涉及投资人，就投资人的角度而言，建议在LPA中约定该等协议应经过合伙人会议审议同意。
此外，由于《委托管理协议》通常不会安排LP参与签署，这也意味着LP无法直接依据《委托管理协议》主张管理人失职等违约责任。因此，若LP与管理人及GP签有Side Letter，可以在该文件中同时明确，若管理人违反《委托管理协议》，LP亦有权直接主张该管理人之违约责任。
04 GP的出资问题
在GP与管理人分离的情况下，GP亦视为基金投资人，LPA中应避免仅约定LP的出资义务、逾期出资责任，以及避免仅约定向LP发送缴款通知之事宜（建议约定由管理人向GP发送缴款通知）。
此外，由于GP无法豁免合格投资人的条件，因此其认缴出资金额需要不低于100万元。
但需要尤为注意的是，若GP的认缴出资金额仅为100万元，则不可约定GP与其他LP同比例分期缴款，而应在首轮出资时一次性完成实缴出资100万元，以满足中基协的监管合规要求。
05 GP或管理人的更换问题
更换GP方面，建议明确：新GP应当满足合格投资人条件；其次，应当明确新GP与管理人存在关联关系，以满足中基协的要求。
更换管理人方面，建议明确：新的管理人不仅应当具备私募基金管理人牌照，还应属于GP的关联方，以满足中基协的合规要求。更重要的是，站在投资人角度（尤其对于国有投资人而言），更换管理人之事项不得为GP单方决定的范围，而应取得全体合伙人或多数合伙人同意。
06 GP与管理人的权责界限问题
根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条规定，未经登记任何单位不得进行私募基金业务活动；《私募投资基金备案须知》第三条规定，私募基金管理人不得将应当履行的受托责任转委托。
虽然GP与管理人分离时，两者互为关联方，但始终是两个独立的法律主体。由于GP通常未取得私募基金管理人牌照，建议LPA中尽量避免约定GP对合伙事务的执行、合伙企业的管理和控制拥有排他性的权力；也应避免出现由GP代为履行管理人相关职责的条款，以免被认定涉嫌非法从事私募基金业务，或者涉嫌管理人职责的转委托。具体而言，例如：
-- 仅约定GP不得在冷静期联系LP；或者仅约定由GP回访LP；
-- 仅约定由GP负责基金“后续募集”；
-- 仅约定GP负责组建核心投资团队；
-- 仅约定由GP组建投委会并委派委员，或者由GP享有多数席位；
-- 仅约定由GP负责项目投后管理；
-- 仅约定由GP履行信息报告义务；
-- 其他。
在条款处理上，笔者建议，针对在私募监管层面仅可由管理人负责的事务，应当仅约定由管理人执行，例如“后续募集”；对于《合伙企业法》授予执行事务合伙人职权且不必要由管理人参与的事务，可约定仅由GP负责执行，例如合伙人会议的召集、通知和主持；对于监管层面未明确限制的事项，或者GP和管理人均有职责范围的事务，则可以约定由GP和管理人共同执行，例如向LP发送缴款通知、信息披露（定期报告、临时报告）等。
07 LP份额转让、入伙退伙等的审批问题
针对LP的份额转让申请，市场上常见约定由GP单方审批。
但LP的份额转让事宜不仅涉及基金投资者出资能力变化的问题，而且可能涉及引入新投资者的问题，私募基金管理人依照相关监管要求需要对新的投资人进行合格投资者适当性审核以及其他必要程序。因此，管理人与GP分离时，建议LPA中约定LP拟转让部分或全部基金份额时，应向GP及管理人（而非仅GP）提交有效申请。
针对入伙、退伙等事宜，同样不仅涉及到《合伙企业法》的问题，也涉及到私募监管问题，建议约定应当同时取得GP与管理人的同意。
08 陈述与保证的问题
在GP与管理人分离的情况下，除LP外，GP也应当在LPA中保证其符合《私募投资基金监督管理暂行办法》、其他法律法规及基金业协会规则规定的合格投资者要求，不存在影响合伙企业在基金业协会备案的情形。
09 解散清算的情形问题
在GP与管理人分离的情况下，建议增加基金合伙企业可约定解散清算之情形，即出现应更换管理人之情形，但合伙企业没有接纳或选出其他适格机构作为合伙企业新的管理人。
10 结语
涉及GP与管理人分离时，属于非常特殊的一类基金架构；在基金合伙协议、Side Letter以及委托管理协议等相关法律合同文件中，可能会涉及法规竞合、行业实操及司法层面等诸多问题，本文试抛砖引玉，并将持续研究和关注。
声明：本文不构成任何正式的法律意见和建议。任何问题均需结合具体情况予以具体分析。若有与本文内容相关之疑问、建议或合作需求者，可在与本公众文章联系。
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